SAP Alicante 68/2011, 2 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 68/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965936162 - 9659936163
Fax: 965936135
NIG: 03014-37-1-2010-0006486
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000027/2010- - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000038/2010
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
Dª VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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SENTENCIA Nº 000068/2011
En Alicante, a dos de marzo de dos mil once.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 15 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Decima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados con NIE NUM000, hijo de Jose Surid y de Blanca Cecilia, nacido el 07-11-1981 de 29 años de edad, natural de Ibague Tolima (Colombia) y vecino de Elda, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Lozano Pastor y defendido por el letrado D. Alberto Lledo Bosch; Juan María con NIE NUM001, hijo de Carlos y de Maria Gloria, nacido el 28-03-1973, de 37 años de edad, natural de Santa Rosa de Cabal (Colombia) y vecino de Elda, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Carmen Lozano Pastor y defendido por el Letrado Jose Lledo Bosch; y con NIE NUM002, hijo de Gustavo y de Luz Marina, nacido el 23-10-1977, de 33 años de edad, natural de Ibague Tolima (Colombia) y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en prision provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Luis Miguel Gonzalez Lucas y defendido por el Letrado D. Joaquin de Lacy Perez de los Cobos; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Javier Moltó ; Actuando como Ponente, el Ilmo. Magistrado Don JAVIER MARTINEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 1523/09 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 38/10, en el que fueron acusados por el delito contra la salud publica, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 27/2010 de esta Sección Décima.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica tipificado en el artículo 368.1º inciso del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) y art. 374 del Código Penal, delito del que son autores los acusados Juan María, Eutimio y Felix ( art. 28 C.P ) sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 6 años de prisión a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 21.062'59 euros.
Comiso de la droga, vehículo y dinero incautados a los acusados ( artículo 374 del C.P .).
Costas.
Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos
I I - HECHOS PROBADOS
Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:
Por el grupo III de UDyCO-Alicante se solicitó y obtuvo auto judicial de fecha 20 de enero de 2.009 de intervención de las comunicaciones telefónicas en el número NUM003 del acusado Juan María, mayor de edad y sin antecedentes penales, pero sí policiales, pues el mismo fue detenido, como experto en la adulteración de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína, en otra actuación policial, sospechándose que el mismo se seguía dedicando a esta ilícita actividad. Las comunicaciones intervenidas en el teléfono anterior y en el NUM004 (cuya intervención fue autorizada por auto de fecha 26 de octubre de 2.009), reflejaron indicios de que podía estar dedicándose a esta actividad y que en la misma intervenían los otros dos acusados, Eutimio y Felix, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales; este último con teléfonos NUM005 y NUM006 que fueron intervenidos, respectivamente, en sendas autorizaciones judiciales de fechas 26 de octubre de 2.009 y 3 de noviembre de 2.009.
Mediante auto de 10 de noviembre de 2.009 se acordó la entrada y registro en el domicilio de la Playa de San Juan del que es titular Eutimio, sito en la CALLE000, nº NUM007, bloque NUM008, NUM009 planta, letra NUM010, y en el mismo se intervinieron 1.700 # (producto de su ilícita actividad), un turismo matrícula .... WWT (adquirido con su ilícita actividad), una balanza de precisión, 4 tablas de madera y molde (para confeccionar paquetes de cocaína), medio litro de acetona, 300 gramos de sustancia de corte, 7 teléfonos móviles, 3 rollos de papel secante, 2 molinillos, un colador, una libreta con cantidades y nombres para llevar la contabilidad del tráfico, tres mascarillas y las siguientes cantidades por peso y riquezas medias expresadas en base de cocaína:
-1.023 gramos al 29%
- 472 gramos al 28'6%
- 18'3 gramos al 60'5%; y
- 5'9 gramos al 38'8%.
El valor en venta a terceros de la referida sustancia es de 15.019'97 #.
En el domicilio de Felix, sito en Sax, CAMINO000, NUM011, igualmente practicado mediando la correspondiente autorización judicial, se intervinieron 2.300 #, una balanza de precisión, un rollo de alambre plastificado (para anudar bolsitas), una bolsa de plástico con recortes, 2 recipientes con sustancia de corte, un paquete con 353'7 grs. de cocaína con riqueza media de 31'3 % de cocaína base, un envoltorio con 74,4 gramos de cocaína y riqueza media del 30'8 %, otro con 71'8 gramos de cocaína y riqueza media del 20'2 % y otro con 51 gramos de cocaína y riqueza media del 60'2 %, un envoltorio con 0'99 gramos de cocaína y riqueza media del 22'9% y 950 mililitros de acetona. El valor en venta del conjunto de la cocaína indicada es de 6.042'62 #.
No ha quedado acreditado que Eutimio y Felix cometieran los anteriores hechos condicionados en modo alguno por el consumo de drogas que refieren.
No ha resultado acreditado más allá de una duda razonable que Juan María se dedicase a la adulteración o tenencia para el tráfico de cocaína a que se refiere la acusación.
I I
Con carácter previo a otras consideraciones, y antes de entrar a conocer el fondo del asunto, debe resolverse la cuestión introducida por los Letrados de las defensas sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas que dieron origen a las presentes diligencias, por considerar que se ha vulnerado el art. 18.3 de la Constitución, porque el auto de fecha 13 de octubre de 2.009 adolece de falta de material indiciario, carencia que procedería de la investigación policial previa que, a juicio de las defensas, era inexistente o exigua, habiéndose autorizado a su juicio una limitación de derechos constitucionales sobre una base exclusivamente prospectiva, carente de indicios previos.
Dicha petición fue rechazada al inicio del plenario, por considerar su estimación prematura, acordando diferir su resolución para la sentencia, lo que se verifica seguidamente.
Para valorar la adecuación constitucional a las exigencias que debe revestir la injerencia judicial en el secreto de las comunicaciones, la reciente STS, Penal sección 1, de 30 de Diciembre del 2010 (Recurso: 11398/2009 y Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO), recuerda los requisitos que deben tenerse en consideración para ponderar su legalidad, oportunidad y proporcionalidad, concretándolos de forma esquemática en los siguientes:" Podemos así resumir los aspectos más relevantes de tal doctrina indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:
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Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 136y239 de 2006 .
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Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.
En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencia nº 197/2009 de 28 de septiembre, conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.
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Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 82/2002, de 22 de abril F. 3 ; 167/2002, de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005, de 24 de octubre F. 2).
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La resolución...
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