STS, 15 de Febrero de 2012

La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares dictó sentencia en el recurso número 1276/2003 con fecha veinte de noviembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

PRIMERO. Estimamos parcialmente el recurso.

SEGUNDO. Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos la resolución recurrida.

TERCERO. Declaramos el derecho de la recurrente a que la Administración le abone la cantidad de 589.442,82 euros.

CUARTO. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, a preparar ante éste Tribunal y para el Supremo, en el plazo de diez días a partir de la notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos

.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE BALEARES, representada y asistida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos.

Por Auto de 23 de enero de 2009 , confirmado por el de 26 de marzo siguiente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, acordó no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 20 de noviembre de 2008, dictada en el recurso número 1276/2003 .

Interpuesto Recurso de Queja, que fue tramitado bajo el nº 66/2009, el Tribunal Supremo dictó auto en fecha diecinueve de Noviembre de dos mil nueve , en el que acordó:

Estimar el recurso de queja interpuesto por el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra el Auto de 23 de enero de 2009 , confirmado por el de 26 de marzo siguiente, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictado en el recurso número 1276/2003 . Devuélvanse las actuaciones a dicho Tribunal con testimonio de este auto para que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 90.1 de la Ley de esta Jurisdicción . Sin costas

.

Recibido testimonio del mencionado auto del Tribunal Supremo, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por providencia de 2 de febrero de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala <<(...) dicte SENTENCIA por la que ESTIME el Recurso de Casación interpuesto y revoque la sentencia recurrida, declarando no haber lugar a abono económico alguno al concesionario y con los demás pronunciamientos a que haya lugar en virtud de dicha revocación>>.

Comparecido el recurrido, y admitido a trámite el recurso se concede, por providencia de 15 de junio de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 8 de septiembre de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «...) en méritos de lo expuesto dicte sentencia por la que se desestime el referido recurso, confirmando la sentencia que nos trae causa, con expresa imposición de costas a la Administración recurrente ».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 1 de febrero de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil ocho, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, recaída en el recurso número 1276/2003 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Unión Temporal de Empresas Idus de Comunicación, Sociedad Anónima, y Sampol Ingeniería y Obras, Sociedad Anónima, contra la resolución del Conseller de Interior de 30 de julio de 2003, por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de 12 de mayo de 2003, por la que se denegaba solicitud presentada el 13 de enero de 2003, relativa a que se incrementase en 1.847.573,2 euros la cantidad a percibir como adjudicataria del contrato de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión del sistema integrado de emergencias 112.

El recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE BALEARES, representada y asistida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, contiene un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 98 , 156 a) y 162 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Texto Refundido aprobado por el R. D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio).

Por su parte Unión Temporal de Empresas Idus de Comunicación, Sociedad Anónima, y Sampol Ingeniería y Obras, Sociedad Anónima se opone a ambos motivos en los términos que luego se dirá.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en sus fundamentos de derecho primero, segundo y tercero. En el primero se exponen los siguientes hechos:

La Administración aquí demandada, Comunidad Autónoma de les Illes Balears, convocó concurso para la adjudicación del Contrato de Gestión del Sistema Integrado de Emergencias 112 de les Illes Balears. Ese concurso, relativo a contrato a ejecutar entre el 1 de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2009, regía por Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Condiciones Técnicas, recogiéndose ahí, en cuanto ahora puede interesar, lo siguiente:

1.- Que debía mantenerse la continuidad de la prestación del servicio, con lo que, de no resultar adjudicataria quien entonces lo era, esto es, la entidad Gestión de Servicio de Emergencia y Atención al Ciudadano, Sociedad Anónima, el adjudicatario tenía que adquirir la actual plataforma tecnológica a su actual titular.

2.- Que antes de iniciarse la prestación del servicio por el adjudicatario del contrato tenía que levantarse Acta de Inventario en la que aquél debía hacer constar su conformidad o disconformidad con el estado de funcionalidad de los equipos, instalaciones y cuantos enseres se ponían a su disposición.

3.- Que el adjudicatario del contrato debía subrogar a los trabajadores que se relacionaban -Anexo II del pliego- y que esa subrogación tenía que ser en las condiciones económicas y de antigüedad que en ese momento tenían reconocidas dichos trabajadores.

4.- Que el servicio de operación de atención de llamadas de auxilio, con recepción a través de cualquier medio, primero, debía prestarse en el propio Centro del servicio, esto es, sin intermediación alguna entre quien llama y el operador o, lo que es lo mismo, sin auxilio de mecanismos subsidiarios de atención remota, interpretación o traducción por terceros; y, segundo, debía prestarse en el propio Centro del servicio, al menos, en catalán, en castellano, en alemán, en inglés y en francés.

La aquí recurrente, Unión Temporal de Empresas Idus de Comunicación, Sociedad Anónima, y Sampol, Ingeniería y Obras, Sociedad Anónima, que después tomaría parte en el concurso -y resultó adjudicataria-, solicitó en su momento que se le informase cual era el Convenio Colectivo de aplicación al personal que debía subrogar el adjudicatario; y la Administración -5 de noviembre de 2001- le informó que se trataba del Convenio Colectivo de Telemarketing.

Pues bien, conocida esa información, la aquí recurrente presentó su oferta, esto es, tomó parte en el concurso, siendo este resuelto después del plazo de inicio de ejecución previsto, en concreto, el 15 de enero de 2002, fecha en la que también se formalizó el correspondiente contrato.

Para la adjudicación del contrato a la aquí recurrente se tuvo en cuenta, en cuanto ahora puede interesar, que la oferta económica que presentó era la más baja de todas las presentadas por los licitadores y, por esa razón, obtendría la máxima puntuación prevista en los pliegos que regían la convocatoria, esto es, 20 puntos.

Finalizado el anterior plazo contractual, el servicio revertía a la Administración ahora demandada, y el anterior contratista - artículo 164 del Real Decreto Legislativo 2/00 , de aplicación al caso, ahora artículo 259 de la Ley 30/07 - tenía que entregar cuanto el contrato le obligaba; y tenía que entregarlo en estado de conservación y funcionamiento adecuados, de lo que tuvo que asegurarse la Administración mediante el encargo y realización de un inventario y una auditoria de la plataforma tecnológica, donde figurasen todos los equipos y su valor contable; auditoria que sería llevada a cabo con anterioridad a que el 15 de enero de 2002 se formalizase el contrato con la aquí recurrente.

Además, la aquí recurrente, que, en tanto que adjudicataria, vino obligada a adquirir la plataforma tecnológica, reconocería en Acta de conformidad que al respecto se extendió que la relación de equipos y materiales de todo tipo que integraban la plataforma tecnológica sobre la que se soportaba el Centro de Emergencias 112 concordaba con la establecida en el Pliego que regía el concurso que se le adjudicó.

La aquí recurrente es una Unión Temporal de Empresas, esto es, carece de personalidad jurídica y su representación la asume - Ley 18/82- su gerente único, D. Simón , nombrado en el acto de constitución de aquella pero que, tal como ya se recogía en la sentencia de la Sala número 212/08 -contencioso número 406/06-, dimitió en 2005 sin que ya después se nombrase nuevo gerente.

Pues bien, el 1 de febrero de 2002, D. Simón , gerente único de la aquí recurrente, como ya hemos dicho, comunicó a la Administración que "...desde el día de hoy...se inicia el cumplimiento del contrato...".

En esa ocasión también comunicó la recurrente que incorporaba el personal de la anterior adjudicataria "...con efectos del 1 de febrero de 2002...con aquellos trabajadores y trabajadoras que decidan no continuar su relación laboral con su actual empresario...". Así, de la lista de personal contenida en el Anexo II del Pliego, tres trabajadores no fueron subrogados - Sr. Ángel Daniel , Sra. Claudia y Sr. Carmelo , este último había finalizado su contrato en enero de 2002-.

También entonces se solicitó a la Administración, primero, que se comunicase a proveedores y suministradores la transmisión de los contratos a favor de la ahora recurrente y, segundo, que se auditase la plataforma tecnológica con "...participación directa en esta empresa" puesto que "...se han verificado ya deficiencias graves en parte del material existente...y una incorrecta definición del inmovilizado".

Tres días después, el 4 de febrero de 2002 la aquí recurrente y la anterior adjudicataria -y propietaria de la plataforma tecnológica- mantuvieron reunión de la que se levantaría Acta en la que se hizo constar, primero, que tuvo por objeto inventariar el equipamiento y estado de la plataforma tecnológica; segundo, que ambas partes reconocían que la relación de equipos materiales tangibles e intangibles se encontraba conforme se establecía en el Pliego del concurso adjudicado a la aquí recurrente; y, tercero, que ambas partes daban por finalizado el proceso de realización de inventario.

Pues bien, acompañándose el contenido inventariado el 4 de febrero de 2002 y valoración de empresa auditora -20 de julio de 2001- que ascendía a 46.469.828 pesetas, en definitiva, el 18 de febrero de 2002 se otorgó escritura pública de compraventa de dicha plataforma tecnológica por el precio de 310.030,75 euros -valor neto contable el 1 de febrero de 2002, más IVA-.

Así las cosas, el día 5 de marzo de 2002 se entregó a empleada de la anterior adjudicataria, en el domicilio social de ésta, el requerimiento notarial que el día anterior había otorgado la aquí recurrente, relativo a que ahora había observado o encontrado defectos en el inventario suscrito antes de conformidad, es decir, en el inventario del que se había levantado el Acta de 4 de febrero de 2002 a la que antes ya hemos aludido. Se requería así la entrega de diversa documentación y justificantes; y también que se subsanasen defectos y se instalasen y funcionasen debidamente diversos elementos de la plataforma tecnológica.

Con el punto de arranque de ese nuevo rumbo, el 7 de marzo de 2002 la ahora recurrente solicitó a la Administración que se hiciera cargo del desequilibrio que existía entre las condiciones retributivas reales del personal absorbido y las que aparecían detalladas en el Pliego que rigió la convocatoria.

Cinco días después, el 12 de marzo de 2002, la aquí recurrente también comunicó a la Administración -con solicitud de adopción de medidas al respecto- que había advertido deficiencias en el funcionamiento de la plataforma tecnológica, que faltaban una serie de elementos y que la anterior adjudicataria no le había cedido ni los contratos de suministro y mantenimiento ni el contrato de arrendamiento del local en que se ubicaba el Servicio de Emergencias 112.

Seguramente el 30 de abril de 2002, es decir, tres meses después de haberse iniciado la prestación del servicio por la aquí recurrente, ésta efectuaría 17 fotografías de diversas dependencias de la sede del mismo, sita en Paseo Marítimo, número 38-A, primero, derecha, en Palma. Con esas fotografías, el 23 de mayo de 2002 la aquí recurrente requirió a Notario para que se constituyera en ese lugar y constase que las fotografías eran "...fiel y exacto reflejo de la realidad...", señalándolo de ese modo el Notario del día 27 siguiente.

Naturalmente, los desperfectos que muestran las fotografías bien pudieran ser posteriores al 1 de febrero de 2002, pero, en todo caso, son de tan menor entidad como fácilmente apreciables a simple vista desde el primer momento -por ejemplo, agujero en falso techo o falta de alguna lámina en el suelo de madera-.

Cinco meses después, el 4 de octubre de 2002 la aquí recurrente comunicó de nuevo a la Administración el desequilibrio que consideraba que se había producido en el caso.

Al respecto, el 18 de octubre de 2002 la Secretaría General Técnica de la Consellería comunicó a la aquí recurrente, en síntesis, que no existía ninguna justificación documental de tal desequilibrio.

El 14 de enero de 2003 la aquí recurrente reclamó a la Administración el abono de 1.847.573,2 euros para restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato -78.533,16 euros por haberse iniciado la ejecución del contrato en febrero de 2002 y no haber percibido la doceava parte del coste anual previsto y 438.127 euros por sobrecoste de personal respecto a lo previsto en el Pliego-, señalándose también que no se conformó en febrero de 2002 con el estado de la plataforma tecnológica, que entonces no la examinó y que algunas deficiencias observadas después permanecían ocultas, a lo que añadía que buena parte del personal no hablaba ningún idioma extranjero.

El 15 de abril de 2003 se amplió esa reclamación, aduciéndose entonces que en los once meses de 2002 el coste real fue 870.000 euros mayor que el coste previsto en el Pliego y que estaba previsto que el servicio también se retribuyera con ingresos procedentes de otros, como el de atención del 012, donde había observado intromisiones, o el servicio a terceros, pendiente de creación, o el de información y documentación, tampoco creado, o el convenido con Ayuntamientos, también con coste real superior. Con base en esas alegaciones solicitó que experto externo a la Administración valorase el coste real del servicio y se le abonase la diferencia que se fijase en ese dictamen.

Pues bien, la recurrente no esperó a que la Administración le notificara lo que acordase sobre la designación de experto externo sino que ella misma lo elegiría o lo eligió antes de solicitarlo a la Administración -Cap Gemini Ernst & Young- y el 14 de mayo de 2003 se finalizaría el informe con 87 folios y fruto, por ejemplo, de entrevistas con empresas o consultas con proveedores, lo que por si solo ya revela que fue encargado bastante antes de que se emitiera. En la elaboración de ese dictamen participaron el Sr. Cipriano y el Sr. Gervasio . Así lo señalaron ambos en el juicio -6 de octubre de 2006-. Ahora bien, interrogados igualmente sobre si se ratificaban en su contenido, los dos contestarían únicamente que "...por lo que ha visto coincide con una copia que conserva...".

La Administración resolvió denegar la solicitud de la aquí recurrente el 12 de mayo de 2003, pero se lo notificó el 10 de junio siguiente.

El 10 de julio de 2003, acompañando ya el informe emitido el 14 de mayo anterior, se presentó recurso de reposición, reclamándose ahora 12.743.984,53 euros. Esa cantidad correspondía a la diferencia entre el valor del contrato, según dicho informe, y aquél por el que se adjudicó, esto es, el correspondiente a la oferta presentada por la aquí recurrente, que, cabe recordarlo, fue la oferta económica más baja de cuantas se presentaron.

El 30 de julio de 2003 el Conseller de Interior solicitó desestimar el recurso de reposición, recordándose ahí que se pretendía modificación consensuada que pugnaba con los principios de libre concurrencia y buena fe y que la oferta económica de la recurrente había sido la más baja de las que concurrieron e incluso menor que el presupuesto inicial de salida establecido en los pliegos.

Agotada de ese modo la vía administrativa, el 8 de octubre de 2003 se instaló la controversia en esta sede y en la demanda -22 de abril de 2005- se pretende lo mismo que en el recurso de reposición, esto es, que se reconozca desequilibrio económico- financiero en la cuantía de 12.743.984,53 euros, bien que en conclusiones la actora lo reduce hasta aproximadamente el 25%, en concreto al señalado por los peritos en el juicio -2.692.902,65 euros-. (...)

La Sentencia dedica el Fundamento de Derecho Segundo a efectuar una serie de consideraciones generales sobre el principio de riesgo y ventura y reequilibrio de las condiciones del contrato, y en el Fundamento de Derecho Tercero; indica que:

En cuanto al estado de la plataforma tecnológica en febrero de 2002, esto es, cuando la aquí recurrente inició la prestación del servicio, el perito Sr. Cosme concluye -15 de febrero de 2007- que no es posible saberlo en este momento; y ello tanto por el hecho de que ahora ya no existen muchos de sus elementos como por la circunstancia de que otros han finalizado su vida útil o cuentan con revisiones o reparaciones. Coincide así el Sr. Cipriano con el Sr. Marco Antonio , quien por la misma razón no aceptó el cargo de perito, tal y como ya anteriormente hemos señalado.

Naturalmente, la raíz del problema es que la aquí recurrente no cumpliría en su día con aquello que la convocatoria requería, esto es, no llevó a cabo la precisa comprobación e inspección prevista, de manera que la Sala considera que debe partirse de la conformidad que otorgó -2 de febrero de 2002- a la funcionalidad de la plataforma tecnológica que adquirió el 18 de febrero de 2002.

Con ese ineludible punto de partida, debe también señalarse que el perito Don. Cosme elabora su dictamen sobre la base de informes llevados a cabo por la propia recurrente meses después que se iniciará la prestación del servicio -párrafo primero de la hoja 13 del dictamen-.

Examinada la documentación elaborada por la recurrente una vez iniciada la prestación del servicio, el perito precisa que de dicha documentación se desprende, como es lógico, cuanto sostiene la recurrente, pero esa circunstancia no cambia las cosas de lugar y, por tanto, la Sala considera que no puede accederse a cuanto el perito estima a ese respecto, esto es, 1.16.873,36 euros.

En efecto, la recurrente tenía que adquirir la plataforma pero, ante todo, tenía que comprobar su funcionamiento y la documentación técnica de sus elementos, de manera que, ahora mismo, lo único seguro es que prestó conformidad en su día y, a renglón seguido, adquirió la plataforma, con lo que la Sala considera que únicamente ha de resarcirse la adquisición de la licencia STORM y BLUE que el perito señala como necesaria, esto es, 495.500 euros.

El Sr. Cipriano también destaca que la Administración, de acuerdo con lo previsto en el Pliego, tenía que proporcionar una nueva sede en el plazo de un año, lo que no hizo, con lo que perjudicaría a la recurrente que, a su vez, tenía que implantar en la nueva sede otra plataforma, también nueva, en el plazo de dos años. En esa situación, el perito precisa que la recurrente tuvo que proporcionar una nueva sede. El Sr. Cipriano , pese a que la titulación habilitante que exhibe es la de Ingeniero en Informática, tampoco ha eludido valorar el coste del alquiler del local de la nueva sede provisional ni los gastos de agua, luz y gas, cifrado todo ello en 53.830 euros, cantidad que, prudencialmente, la Sala considera que cabe entenderla ajustada al caso y, en consecuencia, la recurrente tiene igualmente que ser resarcida por ello.

La Sra. Irene , Licenciada en Económicas, no ha podido calcular objetivamente el coste real de la concesión ni, en consecuencia, las posibles diferencias con el coste previsible del servicio del caso, de manera que no ha sido así posible determinar si acaso se hubiera dado desfase en el coste de personal, motivo crucial para la recurrente, ni, en definitiva, tampoco se ha podido determinar objetivamente cualquier otro posible desequilibrio.

Doña. Irene destaca que la partida de personal de la oferta económica de la recurrente era "...sumamente ajustado...". Y también añade Doña. Carmen que ha podido deducir que cuando la recurrente presentó su oferta, primero, ya "...debía conocer que existía un desfase producido por la cantidad de personal a subrogar..." ; segundo, que la recurrente también sabía ya entonces que ese desfase "...no tenía su causa en la modificación del convenio colectivo..." ; y, tercero, que la recurrente igualmente habría considerado "...que la previsión de ingresos del resto de servicios iba a compensar este desfase...".

A partir de ahí, Doña. Irene concluye que la oferta económica de la recurrente no era razonable "...puesto que en la partida de personal existía un desfase enorme entre lo presupuestado por la UTE y la realidad de los salarios que debían subrogarse".

Sobre el aducido rescate de servicios, Doña. Irene señala que "...no puede opinar sobre el tema puesto que en el pliego de condiciones no existe nada al respecto".

La adjudicataria, conforme al pliego de condiciones técnicas, además de los servicios básicos también podía ofrecer y contratar servicios a terceros con el soporte de la plataforma del SEIB 112, pero, en todo caso, precisaría previa autorización de la Administración de la Comunidad Autónoma, sin que ésta conste, con lo que únicamente se dispone de la versión de la recurrente sobre la lista de servicios que dice haber prestado, deduciendo la perito Doña. Irene que "...la única razón para presentar una oferta tan desequilibrada en cuanto a los servicios básicos es la idea de que los ingresos procedentes del resto de servicios ofertados les compensaría el desfase existente".

Por otro lado, Doña. Irene señala que, en cuanto a que concurría en el caso insuficiencia de personal debidamente formado, esa reclamación "...tiene razón de ser", pero la limita a 40.112,82 euros, cantidad que la Sala también considera que debe serle abonada a la recurrente.

Llegados a este punto, procede concluir que la actora debe ser resarcida en la cantidad de 589.442,82 euros.

Cumple, pues, la estimación parcial del recurso (...)

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El recurso contiene, como ya se dijo, un único motivo de casación, formulados al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 98 , 156 a) y 162 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Texto Refundido aprobado por el R. D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio)

En el desarrollo argumental del motivo de casación la recurrente efectúa una exposición de los hechos relevantes, y después de transcribir los preceptos que cita como infringidos, y efectuar una transcripción parcial del contenido de las Sentencias de 20 de enero de 1984 y 29 de septiembre de 1986 del Tribunal Supremo, y en lo referente al estado de la plataforma tecnológica preexistente, que el concesionario debía adquirir del anterior concesionario para la ejecución del contrato, afirma que la Sala "a quo" considera que debe partirse del hecho de que la nueva concesionaria pudo comprobar e inspeccionar dicha plataforma y que otorgó -en 2 de febrero de 2002- acta de conformidad a la funcionalidad de la plataforma tecnológica que adquirió (sin tacha ni reserva alguna) el 18 de febrero de 2002.

Alega que la concesionaria nunca solicitó (en la petición hecha en vía administrativa) el importe de la licencia informática "STORM Y BLUE", que debía aplicar en y para la gestión de la referida plataforma tecnológica, tal y como ya conocía -de conformidad con el Pliego de Cláusulas Administrativas correspondientes a la licitación- en el momento de licitar y presentar su oferta. Añade que consecuentemente con lo anterior, cuando la sentencia le otorga a la concesionaria el derecho a percibir la cantidad de 495.000 euros, para "resarcirle" de la adquisición de la aludida licencia "STORM Y BLUE", está vulnerando o infringiendo los artículos 98, 156.a) y 162, del TRLCAP, pues no concurría en el caso motivo excepcional alguno para que pudiera trasladarse a la Administración dicho importe, en cuanto que no se trataba -vistas las circunstancias expuestas por la propia sentencia- de ningún elemento sobrevenido o imprevisible en relación con la ejecución del contrato.

Seguidamente en lo referente a la supuesta existencia de desfase en el coste de personal, ya hizo constar la Sentencia recurrida (Fundamento jurídico "TERCERO") que la pericial practicada "no ha podido calcular objetivamente el coste real de la concesión ni, en consecuencia, las posibles diferencias con el coste previsible del servicio, de manera que no ha sido así posible determinar si acaso se hubiera dado desfase en el coste de personal, motivo crucial para la recurrente, ni, en definitiva, tampoco se ha podido determinar objetivamente cualquier otro posible desequilibrio. No obstante lo anterior -ausencia de determinación objetiva de ningún desequilibrio- la Sentencia otorga a la concesionaria el derecho al cobro de 48.112,82 euros como compensación materia "de personal". Dicho otorgamiento de una cantidad resarcitoria, en relación con el hecho probado de que no se haya justificado ningún desequilibrio ni desfase constituye, en opinión de la Administración recurrente, innegable infracción de los artículos 98, 156.a) y 162 del TRLCAP, por cuanto inaplica y desconoce la aplicabilidad del principio de "riesgo y ventura" en el caso, y, contraviniendo lo dispuesto en los precitados artículos del TRLCAP, traslada a la Administración la injustificada obligación de abono de un dinero a favor del contratista, cuando, de modo literal, ha declarado la misma sentencia "la imposibilidad objetiva de demostrar que concurriese ningún tipo de desequilibrio".

La Unión Temporal de Empresas Idus de Comunicación, Sociedad Anónima, y Sampol Ingeniería y Obras, Sociedad Anónima en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del único motivo, afirmando que la recurrente efectúa una lectura sesgada y parcial de los fundamentos de la sentencia de instancia, niega que la sentencia vulnere el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y la doctrina jurisprudencia dictada en interpretación de los mismos.

Añade que la sentencia recurrida, siguiendo el principio de la prueba del desequilibrio económico, única y exclusivamente, ha accedido al resarcimiento de aquello que estaba probado de forma fehaciente.

Alega que del total solicitado en relación a la plataforma tecnológica, la sentencia únicamente accedió al coste de la licencia Storm Blue, por cuanto, como señaló el perito, se trataba de instrumento necesario.

Señala el recurrido que la falta de dicha licencia -cuyo importe ha formado parte del total reclamado -además de ser perfectamente conocida por la Administración y puesto de manifiesto a la misma desde principios de 2003- la Administración durante la sustanciación del proceso ante la Sala a quo, no propuso prueba alguna en relación a la cuestión; esto es, independientemente del estado de la plataforma esta carecía de las licencias oportunas.

Destaca el recurrido que la falta de licencia STORM BLUE va indisolublemente unido al incumplimiento del contrato de la Administración de entregar nueva sede y en el plazo de dos años al concesionario y la consiguiente búsqueda de local para implantar nueva plataforma, por lo que la Sentencia de instancia entiende que únicamente accede a lo que - pese a los gastos y consiguientes pérdidas sufridas - entra dentro de la razonabilidad.

Concluye afirmando que en cuanto al personal, solo se accede a la suma de 40.112,82 € por cuanto como señaló la Perito Irene , «Desde febrero a junio-julio de 2002, se estuvo soportando una plantilla desfasada debido a la obligación de atender las llamadas en cinco lenguas y no poseer el personal adecuado para dicho menester, y ha tenido que pagar al nuevo personal y al anterior mientras no finalizase el contrato eventual, dicho coste asciende a 40.112,82 €.

Con carácter previo al análisis del motivo casacional y de la oposición al mismo, haciendo uso de la facultad de integración prevista en el art. 88.2 LJCA , es conveniente destacar, a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1. - En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato de Gestión de Servicios Públicos modalidad de concesión del sistema integrado de emergencias 112 de las Islas Baleares se estableció en el punto V relativo a la ejecución del contrato:

   V.2. El adjudicatario del presente contrato de gestión de servicios públicos, caso de ser distinto del actual, deberá subrogar, en las condiciones económicas y de antigüedad actualmente reconocidas, a los trabajadores que quedan, relacionados en el anexo 2 del presente pliego. Asimismo la empresa adjudicataria tendrá la obligación, a fin de mantener la continuidad de la prestación del servicio, de adquirir la actual plataforma tecnológica a su actual titular por su valor neto contable, estimado según auditoria contratada por la Consejería de Interior en 46.469.828 pesetas, equivalente a 279.289,29 Euros. Igualmente deberá aceptar la cesión de los contratos de suministros y mantenimiento con terceros vigentes a fecha 31 de diciembre de 2001. Si a pesar de lo anterior tuviera que afrontar el actual concesionario algún pago devengado por los conceptos anteriores con fecha posterior a la señalada, el nuevo adjudicatario deberá abonarlos al actual contra presentación de los justificantes de pago. De la misma manera, deberá asumir la cesión del contrato de arrendamiento del local, donde se ubica el centro de emergencias 112 en los términos que establece a actual legislación sobre arrendamientos urbanos.

   V.3. El adjudicatario se obliga a tener en pleno funcionamiento los servicios del Sistema Integrado de Emergencias 112 el día 1 de enero de 2002.

   V.4. El servicio se prestará en los locales actuales sitos en Paseo Marítimo, 38 A-1° derecha de Palma y a la entrega del edificio de la nueva sede donde decida la Administración.

   V.5. La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del adjudicatario y éste no tendrá derecho a indemnización por causa de averías, pérdidas o perjuicios ocasionados en la explotación del servicio.

   Tampoco tendrá derecho a indemnización alguna por extinción de la concesión al cumplirse el plazo de vigencia de la misma o de cualquiera de sus prórrogas.

   V.6 Propiedad de equipos y sistemas. La totalidad de instalaciones y equipos inherentes a la prestación del servicio quedara propiedad de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, así como cualquier desarrollo software que se realice a lo largo del contrato. La documentación técnica y de operación del sistema y de todo su equipamiento deberá estar redactada en catalán y castellano. La Comunidad Autónoma de las Islas Baleares considera indispensable que los códigos fuente y las herramientas de desarrollo utilizadas para construir las aplicaciones del sistema estén a su entera disposición para garantizar que eventuales problemas del suministrador/propietario de dichas fuentes, hicieran inviable su mantenimiento / adaptación / corrección de errores, etc, en el futuro. Esto no supone ninguna variación sobre los derechos que sobre el citado código fuente posee el oferente, derechos de propiedad intelectual, copyright, etc., que quedan perfectamente garantizados por a Ley. Únicamente supone una salvaguarda que la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares establece para evitar eventuales problemas en el futuro

   .

2. - En el Pliego de Condiciones Técnicas para la explotación del Sistema Integrado de Gestión de Emergencias 112 de las Islas Baleares se dispuso, en su Punto 2, bajo el epígrafe "La explotación del sistema integrado de Gestión de Emergencias 112 de las Islas Baleares" que:

   De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, el Gobierno de la Comunidad Autónoma, a través de su Consejería de Interior, ha decidido sacar a concurso el proyecto de explotación del Sistema Integrado de Gestión de Emergencias 112 (en adelante SEIB 112).

   2.1. Objeto de la contratación.

   El presente pliego de especificaciones técnicas establece las condiciones para la contratación de la gestión de los servicios de la explotación del SEIB 112 en el ámbito territorial de a Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, desde las 00:00 horas del día 1 de enero de 2002 hasta las 24:00 horas del día 31 de diciembre de 2009.

   El objeto de la contratación es doble: por un lado la explotación y adecuación de la plataforma tecnológica del sistema en su actual sede, durante los dos primeros años de duración de la concesión y, por otro, la migración a una nueva sede, incluyendo la dotación del equipamiento necesario, la implantación en la misma de un nueva plataforma tecnológica y la explotación operativa del sistema por el resto del tiempo de duración del contrato, todo ello con arreglo a las especificaciones que a continuación se relacionan.

   2.6.2.3. Servicios de Operación de Atención de Llamadas.

   El servicio de operación de Llamadas tendrá como misión la correcta recepción de as peticiones de ayuda que serán generadas por los ciudadanos al teléfono 112 así como a otros teléfonos de emergencia que determine la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Así mismo, en caso de catástrofe o accidente mayor, el servicio de atención de llamadas podrá atender los teléfonos de información y atención sobre víctimas.

   El proceso de atención de llamadas de petición de auxilio o asistencia, abarca la recepción de la petición, la recogida, el tratamiento de la información para establecer con precisión y claridad el lugar y el tipo de la incidencia; y su transferencia a los centros de comunicaciones o unidades de los organismos implicados en la prestación del servicio.

   Este proceso engloba las siguientes tareas:

   - Recepción de la demanda de auxilio, a través de cualquier medio y en, al menos, los idiomas oficiales de a CAIB (catalán y castellano) y en los principales (alemán, inglés y francés) de la Unión Europea. Se considera necesario que la atención de llamadas en idiomas se haga desde el propio SEIB 112, descartándose, por tanto, mecanismos subsidiarios de atención remota, interpretación o traducción por terceros o cualquier otro método suponga la intermediación entre el llamante y el operador receptor de la llamada.

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Expuestas las tesis contrapuestas de las partes en esta casación, se ha de comenzar indicando que el principio de riesgo y ventura, a que ha de someterse el contratista ex art. 98 de la LCAP, ha de cohonestarse con la necesidad de mantener el equilibrio financiero de la concesión otorgada.

Así debemos de analizar las dos partidas impugnadas por la Administración respecto a las que la Sentencia de instancia entendió que se había roto el equilibrio financiera de la concesión y condenó a la Administración a su pago. Este análisis debe realizarse partiendo de las obligaciones que la Administración y el concesionario habían asumido; y ello desde la perspectiva de que la concesión se había adjudicado al concesionario solo unos meses atrás, siendo un factor muy importante a tener en cuenta el del escaso tiempo que había transcurrido desde la adjudicación del contrato hasta que el concesionario pretendió el restablecimiento del equilibrio económico financiero. Pues si bien es cierto que en las concesiones de larga duración durante el periodo de ejecución del contrato pueden producirse alteraciones o factores no previsibles, que modifiquen el equilibrio económico financiero de la concesión, en este caso las circunstancias tenidas en cuenta por la Administración y el Administrado para contratar no habían variado.

En primer lugar, la Sentencia de instancia condena a la Comunidad Autónoma al pago de 495.500 euros por la adquisición de la licencia Storm Blue que el perito señala como necesaria.

En la sentencia recurrida no se ha tenido en cuenta que conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y al Pliego de Condiciones Técnicas la concesionaria había adquiridos dos obligaciones: la primera, la de adquirir la plataforma tecnológica del anterior titular, y por otra parte, la migración a la nueva sede, incluyendo la dotación de equipos necesarios, la implantación en la misma de una plataforma tecnológica y la explotación operativa del sistema por el resto de la duración del contrato. En dicha obligación se comprende ineludiblemente la de contar con las licencias oportunas para la explotación de los equipos y programas informáticos, por lo que no se aprecia ningún desequilibrio económico.

La segunda partida que impugna la Administración es la relativa al abono de 40.112,82 euros. La Sentencia recurrida condena a la Administración a abonar dicho importe, al entender que existía insuficiencia de personal debidamente formado.

La Sentencia recurrida no ha tenido nuevamente en cuenta que, conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y al Pliego de Condiciones Técnicas, la concesionaria había adquiridos dos obligaciones: la primera, subrogar la personal existente, y la segunda, prestar el servicio en cinco lenguas, y no una única obligación de prestar el servicio en cinco lenguas solo con el personal subrogado. Por ello no se aprecia la existencia de ningún desequilibrio, pues si, para cumplir con la obligación asumida de prestar el servicio en cinco idiomas, no era suficiente el personal en cuyos contratos de trabajo se había subrogado y precisaba acaso contratar personal nuevo, ello formaba parte de la obligación de prestar el servicio que le había sido adjudicado.

Se impone por todo lo expuesto la estimación del motivo analizado y con ella la del recurso de casación y la anulación de la Sentencia recurrida en los contenidos de la misma referidos al pago de la suma de 495.500 € por la adquisición de la licencia Storm Blue, y la de 40.112, 82 € , relativa al personal, sin que en la casación se haya cuestionado la condena a la Administración relativa a la partida de 53.830 € por los costes del nuevo local, partida esta que, al haber quedado fuera del debate en la casación, no puede ser afectada por nuestra sentencia, debiendo mantenerse en cuanto a ella lo decidido en la recurrida. Al respecto conviene hacer una aclaración complementaria para fijar el alcance de esta nuestra Sentencia, condicionado por el de la recurrida, que no es en sí absolutamente claro.

En esta se anula la resolución recurrida, pero el recurso se estima solo parcialmente, y a la recurrente solo se le reconoce el derecho a que se le abone la suma de 589.442,82 €, resultante de estimar la reclamación de las partidas correspondientes a la licencia Storm Blue, a los mayores gastos de personal y al cambio del local, pero no así el resto de la reclamación, por lo que hemos de considerar que la estimación parcial atinente a solo las partidas referidas, supone al tiempo una desestimación, así mismo parcial, en cuanto a la diferencia entre la cifra total reclamada y la estimada en la sentencia. Esa desestimación implícita de la sentencia no se ha cuestionado en esta casación, pues la demandante no recurrió la sentencia, por lo que la sentencia recurrida en ese particular no resulta afectada por la estimación de la casación.

Por la estimación del recurso de casación, nos corresponde seguidamente el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en la reciente Sentencia de fecha 7 de octubre de 2011 , dictada en el Recurso de Casación 5703 / 2009 (F.D.6º), y que han quedado precisados en el fundamento anterior.

Entrando así en los contenidos anulados de la Sentencia recurrida que antes se han precisado, basta con la remisión a los fundamentos de la estimación del recurso de casación, para que por los mismos motivos expresados deba desestimarse en cuanto a las partidas correspondientes el recurso contencioso-administrativo

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,