Resolución nº S/0364/11, de February 14, 2012, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

RESOLUCIÓN

(Expte. S/0364/11 Wirquin Calaf-FSC)

Consejo:

D. Joaquín García Bernaldo de Quirós, Presidente

Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dª. María Jesús González López, Consejera

Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

Dª Paloma Ávila de Grado, Consejera

D. Luis Díez Martín, Consejero

En Madrid, a 10 de Febrero de 2012

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la composición expresada y siendo Ponente la Consejera Dª María Jesús González López, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente S/0364/11 Wirquin Calaf-FSC, que trae causa de una denuncia presentada por LAMBERT SÁNCHEZ S.L. por una supuesta conducta prohibida en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC).

ANTECEDENTES

1. El 14 de julio de 2011 D.XXX, en nombre y representación de la mercantil LAMBERT SÁNCHEZ, S.L. (en adelante LAMBERT SANCHEZ), presentó ante esta Comisión Nacional de la Competencia un escrito mediante el que formulaba denuncia contra WIRQUIN CALAF, S.L. (en adelante WIRQUIN) y FOREST

   STEWARDSHIP COUNCIL (en adelante FSC), por supuestas conductas prohibidas en el artículo 3 de la LDC, consistentes en un falseamiento de la competencia al poner a la venta la empresa WIRQUIN unas tarimas de madera de teca para ducha amparadas por un certificado FSC, que no se corresponde con la especie de vegetal a la que pertenece la teca.

   Los certificados FSC, emitidos por Forest Stewardship Council, son certificaciones de manejo forestal o de madera controlada que garantizan la procedencia de la madera y su uso racional o sostenible a efectos sociales o medioambientales (folio 2).

2. La denunciante afirma que sus ventas de tarimas de teca han descendido en un 66% respecto a las anualidades en que suministraba a WIRQUIN y que debido al uso supuestamente fraudulento del certificado FSC, se le ha expulsado del mercado y ha perdido la posibilidad de seguir suministrando directa o indirectamente a la gran superficie LEROY MERLIN, con importante cuota de mercado en ese sector (folios 7 y 8).

3. Con objeto de conocer los hechos denunciados a los efectos de determinar si pudiera haber indicios de infracción de la LDC, de conformidad con el artículo 39 de la LDC, la Dirección de Investigación (DI) acordó llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del correspondiente expediente, si procediera, en su caso.

4. Con fecha 21 de septiembre de 2011 se dirigió un escrito de subsanación a la denunciante con el fin de obtener detalles sobre las características de las tarimas de madera para ducha, principalmente sus características técnicas y diferentes materiales en los que se fabrica, relación de distribuidores en España, aclaración sobre los certificados FSC y justificación del interés público de la denuncia, entre otras cuestiones (folios 44 a 47). El 10 de octubre de 2011, tuvo entrada la respuesta de LAMBERT SANCHEZ (folios 49 a 68).

5. Con fecha 26 de octubre de 2011 se dirigió una nueva solicitud de subsanación a la denunciante con el objetivo de que aclarara las diferencias entre las tarimas de madera de distinto origen y sus motivaciones para afirmar que no son sustituibles desde la perspectiva del consumidor, listado de fabricantes y de distribuidores y las cuotas de mercado de estos últimos (folios 69 a 71). La respuesta de LAMBERT SANCHEZ tuvo entrada en la CNC el 4 de noviembre de 2011(folios 106 a 110).

   - Las Partes

6. LAMBERT SÁNCHEZ, S.L., denunciante, es una empresa domiciliada en San Juan de Alicante, que opera en la totalidad del mercado español y está especializada en el "sourcing" (diseño y fabricación de productos para fabricantes y cadenas de distribución) para el sector del saneamiento, así como en la fabricación y la comercialización de accesorios en acero inoxidable para el vidrio. La marca propia se denomina Asinox. Entre los productos que fabrica se encuentran las tarimas de teca para platos de ducha (folio 2).

   Entre los clientes actuales de LAMBERT SÁNCHEZ se encuentran BRICOR

   (Cadena de bricolaje de El Corte Inglés), El Corte Inglés, Bricoking, Bricoboñal y Bauhaus. Además vende a clientes del sector baño/fontanería, por internet y a particulares (folio 55).

7. WIRQUIN CALAF, S.L. (WIRQUIN), empresa objeto de la denuncia, se dedica a la representación, comercialización y venta en España de productos de plástico, artículos sanitarios y otros, fabricados o comercializados por su empresa matriz WIRQUIN PLASTIQUES, S.A., con sede en Francia (folio 2).

8. FOREST STEWARDSHIP COUNCIL (FSC), también denunciada, es una organización no gubernamental independiente y sin ánimo de lucro, fundada para promover el control y producción responsable o sostenible de los bosques en el mundo.

   Entre sus principales funciones en el mercado está la de expedir certificaciones de manejo forestal o de madera controlada que garantizan la procedencia de la madera y su uso racional o sostenible.

   De acuerdo con el denunciante las certificaciones que expide representan un coste para el solicitante, calculado como un porcentaje sobre la cifra de negocios

   (folio 3).

   - Hechos que constan en el expediente.

9. LAMBERT SÁNCHEZ afirma que entre 2004 y 2010 suministró a WIRQUIN una extensa gama de productos y en especial tarimas de madera de teca para ducha importadas desde Indonesia. Por su parte, WIRQUIN suministraba estos productos a sus propios clientes, entre ellos, a las cadenas LEROY MERLIN y AKÍ (del grupo ADEO). Desde septiembre de 2010 cesaron su relación, alegando WIRQUIN diferencias comerciales (folio 3).

10. La denunciante afirma que en diciembre de 2010 apareció en el mercado, concretamente en tiendas de LEROY MERLIN, una tarima para platos de ducha de teca de la marca WIRQUIN, con certificado FSC. Como prueba de ello, la denunciante facilita fotografía de la publicidad anexa a la tarima en la que aparecen las marcas comerciales WIRQUIN y FSC, pero no se ve reflejado que esa tarima pertenezca a LEROY MERLIN, un ticket de venta de LEROY MERLIN

    de fecha 25 de enero de 2011, por un importe de 57,95 euros en el que consta “tarima rectang 50x70 para plato 70x90”, por lo que no específica si se trata de una tarima de madera y si ésta es de teca o no (folios 3-4 y 19-20).

11. En la página web de FSC se puede comprobar que el número de certificado que acompaña al producto vendido como madera de teca ampara a dos especies maderables diferentes de la teca, Intsia spp y Shorea acuminata dyer, (folios 23 y 24 y 112-113).

12. LAMBERT SÁNCHEZ aporta copias de e-mails intercambiados con la delegación en Francia de FSC, entre los meses de enero de 2011 y abril de 2011 informándoles de la situación (folios 25 a 38), pero sostiene, (folio 5) que no ha obtenido más respuesta que las que adjunta en las que le indican que se investigará si se trata de un error y que su protesta está siendo tramitada.

13. De acuerdo con lo afirmado por LAMBERT SÁNCHEZ (folio 6), el 26 de junio de 2011. el Sr. X recibió una llamada del Responsable de Calidad y Sostenibilidad de la cadena LEROY MERLIN en Madrid, en la que le comunicaba que la organización FSC se había puesto en contacto con ellos, advirtiéndoles del "mal uso" de su certificación en las tarimas de teca suministradas por WIRQUIN.

14. LAMBERT SÁNCHEZ aporta correos electrónicos fechados entre el 26 y el 28 de junio de 2011 en los que la gran superficie justifica la conducta de WIRQUIN, entendiendo que no ha sido ésta mercantil la causante del fraude o del engaño, sino que el uso indebido del certificado FSC se debe a la empresa indonesia que fabrica la tarima para ducha y añade que sí tienen teca certificada y ya está en marcha la revisión por parte de FSC. Adicionalmente le comunica a LAMBERT

    que WIRKING se compromete a re-etiquetarles todo el stock que tiene LEROY

    MERLIN para eliminar la publicidad sobre madera certificada FSC hasta aclarar todo el asunto (folios 39-43).

15. De acuerdo con la información aportada por el denunciante, en el ejercicio económico anterior (2009) a la conducta denunciada, WIRQUIN era el cliente principal de LAMBERT SANCHEZ y suponía un 70% de su facturación, de lo que algo más de un tercio provenía de la venta de tarimas de teca. Como consecuencia de la conducta denunciada cesó la relación con WIRQUIN (a mediados del ejercicio económico 2010) y a partir de ese momento LAMBERT

    SANCHEZ inició la búsqueda de otros distribuidores entre los que se encuentran importantes cadenas como BRICOR, Bricoking, El Corte Inglés, Bauhaus, Bricoboñal y otros (folio 54).

16. Lambert ha manifestado a la DI que las conductas denunciadas afectan al interés público porque los adquirientes de la tarima de marca WIRQUIN lo harán llevándose la misma con engaño (publicidad ilícita) y además se da una afectación medioambiental (folios 59 y 60). Al limitar el mercado a las tarimas de teca para duchas y tener en cuenta sólo a las grandes cadenas de bricolaje, entiende que se ha cerrado el mercado en un porcentaje que evalúa muy elevado, cercano al 100% (folio 110).

17. Las tarimas de madera para ducha son un accesorio que se coloca sobre el plato de ésta (es decir, sobre la cerámica). Tienen una función antideslizante, estética y de comodidad dada la calidez de su tacto frente a la cerámica (folio 50), pero han de elaborarse con maderas resistentes o tratadas especialmente para que resistan la humedad y la proliferación de hongos (folios 50, 123,130).

18. LAMBERT SANCHEZ afirma que “no existen en el mercado o al menos esta parte no tiene conocimiento de la existencia de tarimas de madera para ducha diferentes a la de teca, pues aunque existan maderas de características similares su uso va dirigido a otros mercados como rebordes para piscinas (…) pero no a tarimas de madera para ducha entre otras cuestiones, por su elaboración casi artesanal. Por ello debe considerarse que el consumidor no tiene alternativa o no existen otras opciones en la madera para tarimas de ducha elaboradas en teca” (folio 107). Sólo considera similares las elaboradas en “tablero marino”, que es un contrachapado prensado con interior de pino y caras exteriores de Okuma; pero indica que están desapareciendo del mercado (folio 107). Como características específicas o diferenciadoras de su producto

    (madera de teca) destaca la calidez del tacto de la madera y la función antideslizante, así como un surtido completo en formas y tamaños y resistencia a la humedad (folio 50).

19. La DI, en la información reservada que ha llevado a cabo de acuerdo con el articulo 39 de la LDC, ha constatado lo siguiente:

    1. Se fabrican tarimas para duchas en, al menos, cuatro tipos de madera diferente: teca (asiática y africana), iroco, Ipé y abedul. Adicionalmente, también ha comprobado que el consumidor tiene múltiples opciones de tarimas de madera para ducha en todos esos materiales que se fabrican, además en diferentes tamaños estándares y también a medida (folios 113 a 152).

    2. En diferentes páginas web de tarimas de madera para ducha se publicita la misma o similar información, destacándose la calidez del material, las propiedades antideslizantes, el valor estético, la impermeabilidad de la madera o su tratamiento a tal efecto, así como su resistencia al ataque de hongos, todo ello independientemente del tipo de madera que se trate.

    3. Los precios de las tarimas de madera para ducha son variados, ya que influyen una serie de factores como el tamaño de la tarima, el grosor de la tabla de madera o incluso si deben hacerse a medida o son un tamaño estándar.

    4. Las tarimas de madera de teca suelen estar en un rango de, como mínimo, 23,46 euros las de tamaño estándar pequeño (50x50 cm), unos 60-70 euros las medianas (70x 90 cm, 80x80 cm, etc.), y entre 100 y 200 euros las de tamaños mayores o tarimas a medida.

    5. Las tarimas de Ipé rondan los 80 euros en medidas de 50x50cm, y algo más de 100 euros para tamaños superiores.

    6. Las tarimas para duchas fabricadas en madera de iroco (material muy resistente a la humedad, pues se emplea en embarcaciones de recreo) (folio 130), tienen también precios similares a las anteriores y así las tarimas de tamaño pequeño (60x60 cm) rondan los 80 euros, las medianas (90x75cm, 100x75cm) unos 90 euros y las grandes (140x70cm) rondan los 150 euros, pero existen fabricantes con precios superiores para medidas similares.

    7. Las tarimas de abedul con tratamiento antihumedad tienen precios similares a los anteriores (unos 150 euros según producto y tamaño), si bien existe la opción de tarima de IKEA que con unas medidas de 45x45cm y un grosor de 2 cm tiene un precio de 6,99 euros (folio 122).

20. Con fecha 1 de diciembre de 2011 la DI elevo al Consejo el Informe y Propuesta de Archivo de las actuaciones llevadas a cabo en este expediente.

21. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó sobre la Propuesta de Archivo y falló esta Resolución en su reunión de 8 febrero de 2012. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Objeto. El artículo 49.3 de la LDC, dispone que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la DI, podrá no incoar los procedimientos derivados de la presunta realización de las conductas prohibidas por los artículos 1, 2 y 3 de esta Ley y archivar las actuaciones que se hayan llevado a cabo, cuando no aprecie indicios de infracción de la LDC en los hechos investigados.

    En su Informe y Propuesta de Resolución la DI propone al Consejo, “la no incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia interpuesta por D. Pierre Jacques Fabien Lambert, en nombre y representación de LAMBERT SÁNCHEZ, por considerar que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley”.

    Por tanto, en este expediente el Consejo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), a la vista de la propuesta de la DI y de la información que obra en el expediente, debe determinar si las conductas denunciadas, que WIRQUIN haya cesado su relación comercial con LAMBERT

    SÁNCHEZ y haya puesto a la venta tarimas de madera de teca amparadas por un certificado FSC que no corresponde a la especie que publicita, presentan indicios racionales de infracción de la LDC y, en particular, de su artículo 3.

    El artículo 3 de la LDC dispone: “La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”.

    SEGUNDO.- Analizada la información disponible y frente a lo sostenido por la denunciante, la DI ha comprobado que en el mercado existen tarimas de ducha fabricadas en, al menos, cuatro tipos de maderas, con características similares a las aducidas por el denunciante (antideslizante, amplio surtido en tamaños y formas, resistencia a la humedad y hongos, calidez frente a la cerámica) y con precios similares, lo que hace que puedan ser consideradas sustitutivas por un consumidor.

    En consecuencia concluye la DI, y el Consejo está de acuerdo, en que el mercado afectado por las conductas denunciadas no puede limitarse a las tarimas para ducha hechas en madera de teca, sino que incluye también las tarimas realizadas en al menos los otros tres tipos de madera. Por otra parte la DI no aprecia afectación del interés público previsto en el articulo 3 de la LDC, puesto que la alegación del denunciante se remite a un posible engaño en la publicidad y a la afectación medioambiental de la comercialización de tarimas, por un uso indebido del certificado FSC.

    Entiende la DI que la conducta de WIRQUIN de reputarse desleal, limitaría su afectación a la esfera de los intereses privados de las partes, sin que en la misma se aprecien indicios de que pueda afectar a la competencia. Al igual que la conducta de FSC. A estos efectos subraya la DI que WIRQUIN no es la única vía de comercialización que tiene el denunciante que, “ha establecido relaciones comerciales con clientes de gran envergadura como la cadena El Corte Inglés y sus filiales en bricolaje (BRICOR), Bricoking, Bauhaus etc. además de vender a clientes del sector baño/fontanería, por internet y a particulares”. Por tanto la DI no aprecia en lo hechos denunciados la afectación del interés público necesaria para la aplicación del artículo 3 de la LDC.

    A la vista de la información aportada por el denunciante y de la obtenida por la DI en la información reservada que consta en el expediente, el Consejo coincide con la DI

    en que las conductas denunciadas no cumplen los presupuestos de aplicación del articulo 3 de la LDC, puesto que con independencia de la calificación que merezcan en la jurisdicción ordinaria en aplicación de la Ley de Competencia Desleal, no se aprecia en la mismas la dimensión pública necesaria para quedar sometidas a la LDC.

    En consecuencia, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia,

    RESUELVE

    ÚNICO.- No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas por la Dirección de Investigación en el expediente S/0364/11 Wirquin Calaf-FSC, por no apreciar en la conducta denunciada indicios de infracción de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

    Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación, y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponerse recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación.