STS, 17 de Febrero de 2012

Ante Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 497/08 contra la Resolución de 2 de junio de 2008 de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de 12 de septiembre de 2006, del Subdirector General de Inspección y Supervisión, también por delegación, en materia de telecomunicaciones.

La expresada Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dicta Sentencia el 12 de noviembre de 2009 , cuyo fallo expresa:

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TELEFÓNICA DE ESAPAÑA S.A.U. representada por la Procuradora Sra. Llorens Pardo contra la resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio (dictada por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información) de fecha 2 de junio de 2008, que confirma en reposición la resolución de fecha 12 de septiembre de 2006, dictada por el Subdirector General de Inspección y Supervisión (por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información); resoluciones que se anulan por no ser ajustadas a derecho; sin imposición de costas.

Notificada la referida Sentencia a las partes, el Abogado del Estado presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 13 de enero de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, el Abogado de Estado interpuso el 17 de febrero de 2010 el citado recurso de casación, en el que hace valer un único motivo impugnatorio al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la infracción por interpretación indebida de la tipificación contenida en el Art. 54.o) de la Ley General de Telecomunicaciones , -Ley 32/2003, de 3 de noviembre-, en relación con el art. 12 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , del punta 94 de la Orden CTE 711/2002, de 26 de marzo, y de la resolución de 23 de octubre de 2003, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se da traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase por escrito su oposición al expresado recurso, lo que verificó la Procuradora Sra. Llorens Pardo en representación de Telefónica de España, S.A.U. que legalmente ostenta, con fecha 26 de julio de 2010.

Formalizada la oposición al recurso de casación interpuesto, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el 14 de febrero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Sentencia de 12 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, estima el recurso número 497/08 interpuesto contra la Resolución de 2 de junio de 2008 de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de 12 de septiembre de 2006, del Subdirector General de Inspección y Supervisión, también por delegación, en materia de telecomunicaciones, que impne a Telefonica de España SAU, una sanción de 390.000 euros or la comisión de 39 infracciones de carácter grave tipificadas en el artículo 54.q) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones .

Los hechos por los que se impone la sanción se consignan en la resolución impugnada en los siguientes términos:

Según consta en Informes de funcionario inspector adscrito a la Subdirección General de Inspección y Supervisión, de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, los días 10 de julio, 2 de junio, 16, 17 y 18 de mayo y 11 de abril de 2.005 y 12 y 15 de noviembre de 2.004 se realizaron llamadas a números asignados a la Empresa denunciada, constatándose que en llamadas a los números 806514000, 807517060, 803317317, .807517683, 803517096, 806516111, 806516556, 806517552, 806314043, 806317862, 803517362, 806317928, 806517535, 806514149, 806514815, '806517449, 806517499, 806517223, 806517724, 806517336, 806516510, 806517736, 806317097, 806516014, 806314022, 806514189, 806517642, 806514123, 806516223, 806514215, 806514125, 806517862, 806314021, 806517606, 806516816, 806516600, 807517049, 806514344, 807517062 y 807517836 se incumplen obligaciones de servicio público por la citada Empresa.

La Sentencia de instancia estima el recurso, anulando las resoluciones impugnadas, al considerar que no se da el principio de tipicidad, expresándose en los siguientes términos:

[...] El artículo 54 q) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , tipifica como infracción grave "Cualquier otro incumplimiento por los operadores explotadores de redes o prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas o de sus usuarios, previsto en las leyes vigentes, salvo que deba ser considerado como infracción muy grave, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior" y el artículo 51 , relativo a la "Responsabilidad por las infracciones en materia de telecomunicaciones", señala que "La responsabilidad administrativa por las infracciones de las normas reguladoras de las telecomunicaciones será exigible: a) En el caso del incumplimiento de las condiciones establecidas para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, a la persona física o jurídica que desarrolle la actividad".

Dentro del capítulo III del Título III de la misma Ley se regulan, entre otros, los derechos y obligaciones de carácter público vinculados con las redes y servicios de comunicaciones electrónicas, siendo el artículo 38 el que se refiere a los "Derechos de los consumidores y usuarios finales". El apartado 2 de este artículo 38 establece que "Las normas básicas de utilización de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público en general que determinarán los derechos de los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales se aprobarán por real decreto que, entre otros extremos, regulará: ... b) Los derechos de información de los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales, que deberá ser veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada".

El artículo 8 de la misma Ley 32/2003 regula las "Condiciones para la prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones electrónicas" cuyo apartado 1 establece que "La explotación de las redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas se sujetarán a las previsiones previstas en esta Ley y su normativa de desarrollo, entre las cuales se incluirán las de salvaguarda de los derechos de los usuarios finales".

La normativa de desarrollo, por lo que se refiere al presente recurso, es el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, aprobado por el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, puesto que la repetida Ley 32/2003, en su Disposición Transitoria Primera , apartado 5 , establece que, en lo que no oponga a la misma, continuará en vigor el citado Reglamento. Resulta de aplicación por razones temporales, puesto que en el caso concreto las infracciones se cometieron a partir de noviembre de 2004 y el nuevo Reglamento, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, entró en vigor el 30 de abril .

El artículo 53 del citado Reglamento aprobado por el Real Decreto 1736/1998 , incluido dentro del Título IV denominado "Derechos de los Usuarios" dispone que "Los usuarios tendrán derecho al uso de los servicios de telecomunicaciones, en los términos que se establezcan en la normativa vigente y, en su caso, en los contratos que se celebren con los operadores. Estos respetarán los niveles de calidad que, de conformidad con este Reglamento y con la Orden de licencias individuales y autorizaciones generales, deban cumplir".

En desarrollo de la citada normativa, por lo que aquí nos interesa, se dictan las Órdenes del Ministerio de la Presidencia de 14 de febrero de 2002 y de 20 de julio de 2004, que modifica la anterior.

La Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, desarrolla en lo relativo a los derechos de los usuarios del servicio telefónico disponible al público y de los usuarios de los servicios de tarificación adicional, lo dispuesto en el Título IV del Reglamento aprobado por Real Decreto 1736/1998 . Entre otros, desarrolla el derecho de desconexión de determinados servicios y la ordenación de los servicios de tarificación adicional. Dedica el apartado cuarto, a definir los servicios de tarificación adicional y señala en su apartado decimoctavo, quinto, que los prestadores de servicios de tarificación adicional deben proporcionar información sobre el precio máximo por minuto de llamada emitida telefónicamente en el momento de iniciarse la comunicación con un servicio de tarificación adicional, cuando se trata de servicios de voz.

Dicha Orden fue modificada por la citada Orden PRE/2410/2004, de 20 de julio, con la finalidad de evitar que pudieran producirse situaciones irregulares, que la práctica había puesto de relieve, sobre todo en relación con los usuarios de los servicios de tarificación adicional, en materia de información sobre precios. Añade un nuevo "Capítulo sexto bis. Condiciones de prestación de los servicios de tarificación adicional", en el que se incluye el apartado Decimoctavo bis "Condiciones de prestaciones de los servicios de tarificación adicional de voz y sobre sistema de datos" que dispone en su apartado 1 "Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre consumidores y usuarios, cuando se trate de servicios de voz y antes de iniciarse la conexión a un servicio de tarificación adicional, el operador del servicio de red de tarificación adicional deberá garantizar que se informe al usuario llamante mediante una locución, del precio máximo por minuto de cada llamada, tanto desde redes fijas como móviles, del tipo de servicios de tarificación adicional al que se va a acceder, así como de la identidad del titular del numero telefónico llamado".

[...] Con carácter previo al examen de las restantes cuestiones que se plantean en la demanda, debe examinarse si la resolución impugnada vulnera el principio de tipicidad, en relación con el principio de legalidad.

La doctrina constitucional sobre esta materia es suficientemente conocida, por todas puede citarse la STC 25/2002, de 11 de febrero , que señala: «4. Sobre esta base, importa recordar nuestra consolidada jurisprudencia sobre las exigencias del art. 25.1 de la Constitución en el ámbito sancionador administrativo. Para ello, debemos comenzar señalando que el derecho fundamental enunciado en aquel precepto incorpora la regla "nullum crimen nulla poena sine lege", extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo, y comprende una doble garantía. La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como este Tribunal ha señalado reiteradamente, el término "legislación vigente" contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora (por todas, STC 42/1987, de 7 de abril , F. 2 ). A partir de ahí, hemos precisado que la garantía material contenida en aquel precepto tiene un alcance absoluto, como se afirma en la Sentencia citada, de manera que la norma punitiva aplicable ha de permitir predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa ( SsTC 219/1989, de 21 de diciembre , F. 2 ; 116/1993, de 29 de marzo , F. 3 ; 153/1996, de 30 de septiembre , F. 3). Por el contrario, la reserva de Ley en este ámbito tendría una eficacia relativa o limitada ( SsTC 101/1988, de 8 de junio , F. 3 ; 29/1989, de 6 de febrero, F. 2 ; 177/1992, de 2 de noviembre , F. 2), que no excluiría la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones, pero sí que tales remisiones hicieran posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley ( SsTC 83/1984, de 24 de julio , F. 4 ; 42/1987, F. 2 ; 3/1988, de 21 de enero , F. 9). Lo que el art. 25.1 CE prohíbe, hemos matizado, es la remisión de la Ley al Reglamento sin una previa determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica en la propia Ley [ SsTC 305/1993, de 25 de octubre , F. 3 ; 341/1993, de 18 de noviembre , F. 10.b); 116/1999, de 17 de junio , F. 16 ; 60/2000, de 2 de marzo , F. 3].»

Por tanto, se admite una cierta colaboración del Reglamento al integrar los tipos de infracción administrativa y señalar las correspondientes sanciones, que pueden sintetizarse en los siguientes postulados, que integran una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala III del Tribunal Supremo, según expresan las SSTS, Sala 3ª, de 17-3-2008 Rec. 385/2005 y 22-9-2008, Rec. 393/2005 : "a) La norma de rango legal debe determinar suficientemente los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. b) No resulta constitucionalmente admisible la simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos y para el establecimiento de las correspondiente consecuencias sancionadoras. c) El art. 25.1 CE prohíbe la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley. Toda remisión a la potestad reglamentaria para la definición de nuevas infracciones o la introducción de nuevas sanciones carece de virtualidad y eficacia. d) Resulta admisible la norma reglamentaria que se limita, sin innovar las infracciones y sanciones en vigor, a aplicar éstas a una materia singularizada incluida en el ámbito genérico del sistema preestablecido. e) No cabe exigir con carácter retroactivo la reserva de ley para anular disposiciones preconstitucionales reguladoras de infracciones y sanciones administrativas. Pero desde la entrada en vigor de la Constitución se produce la caducidad por derogación de las habilitaciones legales que resulten contrarias a sus postulados ( STC 177/1992, de 2 de noviembre (...) En definitiva, ni la Ley puede contener una deslegalización en el ámbito sancionador a favor del reglamento, ni éste puede crear infracciones o sanciones bajo pretexto de desarrollar una Ley que no contenga regulación alguna sobre éstas. La Ley debe contener los elementos básicos y definitorios de las infracciones y sanciones, sin que los reglamentos en esta materia puedan ser independientes, sino ejecutivos y mantenerse dentro de los límites que corresponden a la remisión normativa. A la doctrina expuesta responde el citado art. 129 de la LRJ y PAC que, después de establecer que sólo son infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley (párr. 1 ) y que únicamente por la comisión de infracciones administrativas pueden imponerse sanciones que, en todo caso, han de estar delimitadas por Ley (párr. 2), admite que las disposiciones reglamentarias puedan introducir «especificaciones o graduaciones al cuadro de infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes»".

La propia Administración ha tenido continuas dificultades para encuadrar los hechos imputados, ya que no los incluye en la infracción grave tipificada en el apartado o) del artículo 54 de la Ley 32/2003 , que inicialmente se entendía de aplicación, sino en el apartado q) de dicho artículo.

Esta misma Sala, Sección 8ª, ha considerado vulnerado el principio de tipicidad cuando los hechos se han encuadrado en la infracción grave del mencionado apartado o). Así, por ejemplo y entre otras muchas, la SAN, Sec. 8ª, de 29-4-2009, Rec. 1642/2007 , estima el recurso "por vulnerarse el requisito de tipicidad en el supuesto considerado, ya que no se ha incumplido ninguna obligación de servicio público, en todo caso una obligación de carácter público, ajena a la previsión del artículo 54 o) de la Ley 32/2003 , y cuya adecuada tipificación podría rastrearse, «prima facie», bien en su apartado p) (incumplimiento de las condiciones de prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas) o bien en el r) "incumplimiento de una resolución de la CMT), habiéndose orillado por la Administración, por tanto, la necesaria y pertinente predeterminación tipológica de la conducta objeto de sanción, en forma a la que sin duda contribuye la naturaleza proteica y confusa del régimen jurídico en cuestión".

En definitiva, debe admitirse que existe una falta de tipificación o, cuanto menos, una defectuosa tipificación en la Ley 32/2003 del supuesto que aquí contemplamos. La remisión al desarrollo reglamentario resulta admisible siempre que se cumplan los postulados expuestos de la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, pero en el caso contemplado el artículo 58 , apartado q ) no remite al desarrollo reglamentario y el artículo 38 al desarrollar los derechos de los consumidores y usuarios exige un Real Decreto .

Esta falta de adecuada tipificación ha provocado que la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso a la Sociedad de la Información, a través de su artículo 7 , haya modificado el artículo 54 en el apartado o) de la Ley 32/2003 , con vigencia a partir de 30 de diciembre de 2007 , estableciendo que son infracciones graves "El incumplimiento de las obligaciones de servicio público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Título III de la Ley y su normativa de desarrollo, salvo que deban considerarse como infracción muy grave, conforme a lo previsto en el artículo anterior. No obstante, la vulneración de los derechos establecidos en el artículo 38.3 de esta Ley será sancionable conforme a lo previsto en el párrafo r) de este artículo".

La Exposición de Motivos de la citada Ley 56/2007 reconoce claramente que existía un defecto de tipificación que ha motivado la modificación legal: "El artículo 7 de la Ley, introduce una serie de modificaciones en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . La primera de estas modificaciones afecta al apartado primero del artículo 22 letras a) y c) cuya finalidad es asegurar el acceso a los servicios telefónicos y de Internet como servicio universal. (...) Con el fin de reforzar los derechos de los usuarios frente a los proveedores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, se modifican los artículos 53 y 54 de la Ley General de Telecomunicaciones , mediante la tipificación como infracción administrativa del incumplimiento por parte de los operadores de los derechos de los consumidores y usuarios en el ámbito de las telecomunicaciones."

Resulta por las razones expuestas que debe estimarse el presente recurso y anularse el acto administrativo impugnado, dejando en consecuencia sin efecto, las sanciones impuestas.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado de Estado hace valer un único motivo impugnatorio al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción por interpretación indebida de la tipificación contenida en el artículo 54.o) (sic) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , en relación con el artículo 12 del RD 1736/1998 , del punto 94 de la Orden CTE 711/2002, de 26 de marzo y de la Resolución de fecha 23 de octubre de 2003, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

La representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. opone en primer lugar la inadmisión del recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 93.2b) y 93.2d), por entender que carece manifiestamente de fundamento.

El recurso de casación que ahora hemos de resolver presenta una particularidad que lo hace inadmisible, por carencia manifiesta de fundamento, como bien objeta la parte recurrida.

En efecto, a lo largo del motivo único de casación el Abogado del Estado cuestiona la interpretación que se realiza en la sentencia de instancia de que la actuación de la entidad sancionada, específicamente en lo que se refiere a los hechos que sirven de base a la sanción, no este tipificada, como entiende la sentencia recurrida en relación al Art. 54.o) (sic) de la Ley General de Telecomunicaciones . El Abogado del Estado se refiere a que los prestadores del servicio telefónico están obligados, por razones de interés general, a prestar a los abonados un servicio de información de forma gratuita, o que, en cualquier caso no puede exceder del precio correspondiente a la llamada metropolitana y el incumplimiento de dicha exigencia de servicio público, ha de considerarse como una infracción de las obligaciones de la prestación de dicho servicio público de interés general. Entiende que ello constituye una infracción respecto del deber de servicio público que ha de cumplir la empresa. La norma jurídica que tiene por vulnerada es la contemplada en el apartado o) del artículo 54 LGT , pero sin ceñirse al preciso apartado q) del mencionado precepto que era objeto de debate en el proceso resuelto por la sentencia de instancia.

Como ha sucedido en ocasión anterior - Sentencia de esta misma Sala y Sección, dictada el 8 de febrero de 2011, en el RC 3546/08 -, probablemente a causa de la utilización de un escrito correspondiente a otra serie de recursos, el recurso de casación, no obstante identificar bien los números del proceso de instancia y la fecha de la sentencia impugnada, contiene una argumentación ajena a la cuestion tratada en ésta.

Debe tratarse, como en aquella ocasión de un "modelo" o formulario de recurso que el defensor de la Administración ha utilizado con propiedad en otros supuestos (esta Sala ha conocido de recursos de casación por él interpuestos contra sentencias recaídas respecto de sanciones impuestas aplicando el apartado o) del art.54 de la Ley General de Telecomunicaciones ), pero que es inapropiado para éste, en el que la infracción objeto de la sanción se subsume en el apartado q) del mencionado precepto, cuya tipicidad es analizada en la Sentencia de instancia y sobre el que versa el debate jurídico en la instancia. Y como quiera que, una vez conocida la objeción de la contraparte en su oposición al recurso, el Abogado del Estado tampoco ha hecho manifestación alguna para subsanar lo que es sin duda un error, el recurso de casación ha de ser declarado inadmisible pues no contiene ninguna argumentación propiamente impugnatoria de la sentencia de instancia.

La inadmisión del recurso lleva aparejada la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 95.5 en relación con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.