STSJ Andalucía 1610/2011, 11 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1610/2011 |
| Fecha | 11 Julio 2011 |
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO 1.375/2.010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SENTENCIA NÚM. 1.610 DE 2.011
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Iltmo. Sr. Presidente
Don Rafael Puya Jiménez
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Juan Manuel Cívico García
Doña María Luisa Martín Morales
______________________________________
En la ciudad de Granada, a once de julio de dos mil once. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número
1.375/2.010 seguido a instancia de DON Jose Francisco, DOÑA Lidia, DOÑA Susana, DOÑA Bernarda
, DON Anton, DON Edemiro, DON Humberto, DON Nicanor, DON Vidal, DON Abel, DON Celso y DON Gabriel, que comparecen representados por la Procuradora Doña Socorro Salgado Anguita y dirigidos por Letrado, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico. La cuantía del recurso es indeterminada.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dicte sentencia por la que anule y revoque la Orden de 8 de abril de 2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia en desarrollo de lo previsto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía .
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime en cuanto al fondo, declarando conforme a derecho la Orden impugnada en cuanto convoca la apertura de farmacia.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista pública, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Rafael Puya Jiménez.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 8 de abril de
2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía, publicada en el BOJA de 26 de abril de 2.010.
Tiene como fundamento la impugnación, en primer lugar, la insuficiencia de rango legal de la Orden.
Las infracciones con la Ley de Farmacia.
Infracción de la normativa básica estatal.
Infracción del principio de igualdad.
Impugnando asimismo, el artículo 2.2 . que regula la incorporación de farmacias vacantes al concurso; el artículo 3 que regula las fases del procedimiento, estableciendo en su párrafo 11 la preferencia para farmacéuticos de localidades de menos de 1.000 habitantes.
El artículo 4.2, el artículo 4.3 y el artículo 4.5 que se oponen a la Ley Básica Estatal que no establece ninguna limitación o expropiación forzosa para concursar.
El artículo 21.4 acerca de los locales de establecimiento y su posible cambio.
El artículo 25, incumplimiento de plazos o renuncia con sanción de caducidad del derecho.
El artículo 28, imprecisión en la ubicación de la farmacia dentro de la UTF y el Anexo IV que discrimina al farmacéutico de más de 10 años de antigüedad.
La administración demandada se opone a tal anulación aduciendo, la competencia de la Consejería de Salud para dictar una Orden convocando concurso.
Que las infracciones aludidas, son compartidas con la Ley de Farmacia, cuya posibilidad de revisión no corresponde a la Sala.
Que no existe violación del principio de igualdad, ni con otros farmacéuticos de España ni del extranjero.
Y a continuación hace un estudio pormenorizado de cada uno de los artículos impugnados manteniendo su validez y suplicando en el fondo la desestimación del recurso con declaración de validez de la Orden recurrida.
En cuanto a la infracción del principio de igualdad el actor cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Gran Sala) de fecha 1 de junio de 2.010, que dice resolver peticiones de decisión prejudicial planteadas con arreglo al artículo 134 de la CEE por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en cuanto que los méritos profesionales referidos al ejercicio profesional, obtenidos en el ámbito del Principado de Asturias se computarán, con un incremento del 20%, así como que, en caso de empate por aplicar el baremo, las autorizaciones se otorgarán de acuerdo con el siguiente orden de prioridad: a) farmacéuticos que no hayan sido titulares de oficinas de farmacia; b) farmacéuticos que hayan sido titulares de oficinas de farmacia en zonas farmacéuticas o municipios de población inferior a 2.800 habitantes; c) farmacéuticos que hayan desempeñado su ejercicio profesional en el ámbito del Principado de Asturias. La sentencia entiende que la Directiva 2005/36 debe interpretarse en el sentido de que se opone a criterios como los recogidos en los puntos 6 y 7 letra c) (antes transcritos) del Anexo del Decreto 72/2.001, de 19 de julio, reguladora de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias en virtud del cual se seleccionó a los titulares de nuevas farmacias. Si bien opone la administración demandada que, carece de interés y sentido la cuestión prejudicial, pues no concurren los requisitos establecidos en el anterior precepto, ya que no se ha acreditado que alguno de los demandantes, en los múltiples recursos que se han planteado, tenga un vínculo transfronterizo que justifique acudir al mismo, siendo además el asunto en el que pretende fundarse la cuestión perjudicial, de posible vulneración del principio de igualdad, meramente hipotético ( sentencia de 3 de junio de 2.008, del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ).
Se plantea igualmente por la actora una vulneración de la legislación básica del Estado por parte de la Ley de Farmacia de Andalucía, cuestión que está vedada a la jurisdicción, conforme al artículo 1.1 de su ley reguladora, que ciñe su ámbito de conocimiento al enjuiciamiento de las disposiciones generales de rango inferior a la Ley. En este sentido, las leyes tan sólo pueden ser anuladas por el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 27 y 39 de la Ley Orgánica 2/79 .
El propio Tribunal Constitucional ha puesto de relieve en Auto 11/2.008, adoptado por el Pleno de 16 de enero, la inadmisión por infundada, de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en relación con el artículo 26.4 de la Ley del Parlamento de esa comunidad de Ordenación Farmacéutica por posible vulneración de la competencia del Estado en materia de sanidad, en el que se dice: AImporta notar que el sistema de distribución de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas no es un orden que funcione en el vacío o en abstracto, desligado de la realidad en la que opera, ni es tampoco, en consecuencia, un sistema que admita interpretaciones que conduzcan a resultados que pongan en entredicho los valores y bienes constitucionales sustantivos a los que precisamente sirve, en el presente caso, el derecho a la protección de la salud y el consecuente deber de todos los poderes públicos de arbitrar las correspondientes prestaciones y servicios necesarios. Por tal razón, en la norma autonómica cuestionada, será objetable constitucionalmente por desconocer la norma básica estatal, si la misma comportara una quiebra significativa de la mencionada regla básica@.
Por ello la posible inconstitucionalidad de la ley de Farmacia de Andalucía, por invasión de la competencia estatal, tendrá que apoyarse en una clara contradicción con los preceptos de la legislación básica. Incluso así sería necesario tener en cuenta, como se dice en el auto, que es incontroversible que la interpretación literal de una regla básica es un Amero punto de partida@ que no puede desembocar en una exigencia rigurosa y bajo cualquier condición de sus contenidos.
En lo que respecta a la competencia de la Consejería para dictar la Orden, se pone de relieve por el representante de la administración, que la Orden se dictó en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía, que contiene una habilitación excepcional al establecer: AEn tanto se proceda al desarrollo reglamentario del procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia y del procedimiento de autorización, instalación y funcionamiento de las mismas, se habilita a la persona titular de la Consejería competente, en materia de salud para, mediante Orden, convocar y resolver un único concurso público con arreglo a las siguientes determinaciones: a) La convocatoria del concurso contendrá los procedimientos de adjudicación y de autorización de instalación y funcionamiento de las...
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