SAP Pontevedra 56/2011, 25 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Octubre 2011 |
| Número de resolución | 56/2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00056/2011 - sede de Vigo
Rollo: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 3/2010
Órgano Procedencia: JDO. 1ª INSTANCIA E INSTRUCCION Nº. 1 de REDONDELA
Proc. Origen: SUMARIO nº 3/10
SENTENCIA Nº 56/11
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a
D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados/as
Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Dª. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA (Ponente)
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En Vigo, a veinticinco de octubre de dos mil once.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 3/2010, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº. 1 de REDONDELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por un delito de VIOLACIÓN de víctima especialmente vulnerable por razón de su enfermedad, previsto y penado en los artículo 179 y 180.1-3º del Código Penal y un delito de VIOLACIÓN de víctima especialmente vulnerable por razón de su enfermedad en grado de TENTATIVA, previsto y penado en los artículos 179 y 180.1-3º del Código Penal en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo texto legal, contra Javier con D.N.I. número NUM000, nacido el 10 de marzo de 1963 en Poio (Pontevedra), hijo de Ángel y de Angelina, con domicilio en CARRETERA000, NUM001 - NUM002 de Raxó - Poio y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. JAIME PÉREZ ALFAYA y defendido por la Letrada Dª. CARMEN VILAS PEREIRA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales y, en concreto, la conclusión 2ª: los hechos constituyen dos delitos de agresión sexual del artículo 178, en relación al artículo 180.1-3º y la conclusión 5ª introduciendo como penal alternativa la de seis años de prisión por cada uno de los delitos a que se ha hecho referencia. El resto a definitivas.
Por la defensa del procesado, se añade al apartado 3º, con carácter subsidiario, el carácter de delito continuado del artículo 74 del Código Penal . El resto a definitivas.
HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que sobre las 12:30 horas del día 1 de noviembre de 2009, el acusado Javier
, mayor de edad con D.N.I. nº. NUM000, se encontraba en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº. NUM003 de la localidad de Arcade en la que residía Felicidad (hermana de la pareja sentimental del acusado), que padece un retraso mental moderado (grado de minusvalidez de 80%) y aprovechándose de esta circunstancia, y encontrándose ambos en un momento dado, en las cuadras pertenecientes a la citada vivienda, el acusado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, manoseó y realizó tocamientos en los pechos a Felicidad, sin que conste acreditado que tratara de penetrarla vaginalmente.
No constan acreditados otros hechos.
1) Ha de decirse en primer lugar, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1 ), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2 ), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84
, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96 ) y de esta Sala (SS. de 31.3 y
19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, y 798/97 de
6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( S.T.S. 5 de abril de 2.000 ).
En la presenta causa se imputa al acusado por el Mº Fiscal dos delitos de violación (uno de ellos en grado de tentativa) de los arts. 179, 180 1.3 o alternativamente dos delitos de agresión sexual del art. 178 en relación con el art. 180-1 y 3 del Código Penal .
Nos encontramos pues ante la acusación de un tipo de delito en el cual el testimonio de la víctima es esencial, prueba principal, en muchas ocasiones, la única con la que cuenta el Tribunal, debiendo acudir a elementos periféricos u objetivos que conlleven al convencimiento de un modo concreto de ocurrir los hechos.
Pues bien, en el caso que nos ocupa no existen elementos de prueba de signo incriminatorio suficientes como para enervar el principio de presunción de inocencia en cuanto a la existencia de los delitos de violación o agresión sexual que se imputan al acusado por el Mº Fiscal.
Y así la declaración de la víctima en el juicio oral, que se presentaba como fundamental, ha resultado inútil e ineficaz, debido al retraso mental que padece, sin que fuera posible que contestara con coherencia a las preguntas que se le formulaban (a modo de ejemplo puede decirse que ni tan siquiera fue capaz de contestar a la fácil y sencilla pregunta de si llevaba falda o pantalón el día de los hechos) limitándose a repetir de forma automática que "tapoume a boca... levantoume a roupa ...",
No pudiendo pues contarse con la declaración de la víctima, es necesario analizar cuantos demás datos obran en la causa.
Y así, hemos de comenzar con la declaración del único testigo directo de los hechos, Antonio; dicho testigo refiere que el día 1 de noviembre vio como el acusado en las cuadras de la vivienda "intentaba levantarle la camiseta a Felicidad ... que ella tenía el pantalón puesto... que él estaba delante de ella de pie... que cuando llegó a la cuadra le preguntó qué hacía al acusado... que se fue detrás del acusado y cuando casi llegan a la casa lo vio con la bragueta abierta y el pene fuera...".
No se relata en dicha declaración por el testigo, el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, ni tan siquiera refiere Antonio que oyera gritar a ésta última cuando se asomó a las cuadras, ni una actitud de ella que pusiera en evidencia una resistencia activa a la actuación de Antonio.
Por otra parte, el reconocimiento físico realizado por los forenses en modo alguno es concluyente en cuanto a las lesiones que observan (erosiones de 7-8 cm. de carácter leve sobre nalga izquierda y zona eritematosa en costado) toda vez que los forenses han declarado en juicio que dichas lesiones son inespecíficas y susceptibles de producirse en otro contexto, por lo que no son suficientes para deducir sin ningún género de duda la concurrencia de violencia; además nos encontramos con un problema añadido como es, que ante la falta de un relato detallado de los hechos difícil resultaría apreciar la compatibilidad de los mismos con las lesiones.
Tampoco los testigos de referencia (aún cuando admitiéramos dichas declaraciones como prueba) relatan una situación de violencia física por parte del acusado. Desechada pues la existencia de violencia o intimidación procede analizar si la pruebas practicadas nos permiten estimar que el acusado tratara de penetrar vaginalmente a Felicidad, y lo cierto es que para valorar ello, no podemos obviar el detalle de que Antonio refiere que Felicidad estaba con el pantalón puesto y que en el análisis efectuado de las bragas de la víctima e hisopos vaginales no se detectaron restos de semen/ esperma; por lo que y visto que además en juicio Felicidad únicamente refiere que le quería sacar la ropa, que Josefa manifiesta también en juicio que "no le dijo que intentara introducir el pene", y que el acusado únicamente admite que ese día hubo un manoseo, en modo alguno podemos concluir que los hechos integren el delito de agresión sexual del art. 179 en grado de tentativa, descartándose igualmente ante la inexistencia de violencia e intimidación la calificación alternativa del art. 178 del Código Penal .
Con respecto pues a los hechos imputados el día 1 de noviembre en las cuadras, la Sala únicamente da por probado lo reconocido por el propio acusado en fase de instrucción consistente en que: "bajó a las cuadras porque tuvo una mala tentación, que hubo un manoseo entre el declarante y Felicidad consentido por ambos, que no hubo nada más...".
Cierto que el acusado en juicio hizo uso del...
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