SAP Baleares 216/2011, 13 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 216/2011 |
| Fecha | 13 Octubre 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Segunda
Rollo número 85/11
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número Uno de Mahón
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 241/10.
SENTENCIA núm.216/11
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN
MAGISTRADOS:
D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO
Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO
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En PALMA DE MALLORCA, a 13 de octubre de 2011
VISTO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don EDUARDO CALDERÓN SUSÍN y de los Ilmos. Srs. Magistrados Don DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO el presente rollo número 85/11 en trámite de apelación contra la sentencia número 5/11 dictada el día 21 de enero de 2011 en el Procedimiento Abreviado número 241/10 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Uno de Mahón, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes
El Juzgado de lo Penal número Uno de Mahón dictó el día 21 de enero de 2011 sentencia en el citado procedimiento.
Los hechos probados de la resolución determinaban que: Probado y así expresamente se declara que en fecha no determinada, pero inmediata y anterior al día 4 de febrero de 2008, el hoy acusado Virgilio, mayor de edad, con antecedentes penales cancelables y por tanto no computables y en libertad provisional por la presente causa, el día 6 de febrero de 2008 procedió a crear un perfil de chica en la página web denominada "AdultFriend Finder.Com", a nombre de " DIRECCION000 ", con al contraseña " NUM000 ", a la que se podía acceder previo pago, y poniendo como reclamo "chica quiere conocer gente y divertirse y pasarlo bien", en la cual colgó, sin su consentimiento, diez fotografías de Lourdes, en la mayoría de las cuales se exhibía a la misma desnuda, mostrando sus partes íntimas.
Dichas fotografías fueron hechas, con el beneplácito y consentimiento de la Sra. Lourdes, entre el 14 y el 17 de enero de 2008, en una habitación del Hotel Marítimo de Figueretes (Ibiza), en el cual pernoctaron durante dos noches el acusado y Lourdes . Siendo que unas habían sido hechas por el acusado con una cámara propia, y otras habían sido plasmadas con una cámara fotográfica de la Sra. Lourdes, la cual posteriormente se las envió al acusado por correo electrónico para que las poseyera como recuerdo de su relación sentimental.
A consecuencia de la divulgación de las fotografías a través de internet, la denunciante sufre un trastorno de ansiedad y un trastorno depresivo.
Por su parte, el fallo de la sentencia absolvía al acusado atendiendo a que no concurrían los elementos del tipo, por cuanto: " ...las referidas fotografías nunca estuvieron recogidas (registradas) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado..., no tienen encaje jurídico penal entre los delitos contra la intimidad, ya que para ello es preciso que los datos o imágenes que se revelan hayan sido descubiertos o captados por el sujeto activo mediante una intromisión o injerencia ilícita en la intimidad ajena, que no concurre cuando, como en el caso, el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento para la realización de dichas fotografías y se las ha entregado de forma totalmente voluntaria al hoy acusado y ello sin perjuicio de que dichos hechos puedan constituir un ilícito civil..." .
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la Acusación Particular.
Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo al Ministerio Fiscal, quien impugnó el mismo.
Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda, señalándose fecha para su deliberación el día 23 de marzo de 2011 .
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales (salvo el plazo para la deliberación y el dictado de la resolución), expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.
HECHOS PROBADOS
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida y expuestos en los antecedentes de la presente resolución
El recurso de apelación substanciado ataca la resolución de referencia bajo el motivo apelativo de indebida inaplicación de precepto penal sustantivo. Muestra su sorpresa la recurrente ante la resolución absolutoria recaída en autos al considerar que, tras dejar claro el acusado su participación voluntaria y material en los hechos -ya desde su declaración policial, la cual mantiene durante todo el curso del procesoy el reconocimiento de éste acerca de la falta de autorización o consentimiento de la perjudicada para colgar las fotos privadas que le fueron remitidas por ésta en la red, el fallo de la sentencia sea de signo absolutorio al basarse en la consideración de que dichas fotografías no se encontraban en archivo o soporte informático alguno.
Esta sorpresa es también compartida por el Tribunal.
Ciertamente, no se alcanza a comprender cómo se concluye en la afirmación de que, unas fotos que pasan de ser contenidas, mediante archivo -de disco duro o tarjeta de imágenes-en una cámara fotográfica, que posteriormente se descargan en un ordenador y que se guardan, obviamente, en un archivo fotográfico JPG y, a su vez, se remiten mediante correo electrónico al destinatario y acusado -ya mediante archivo adjunto o en el texto del propio mail-, se considere que no se encuentran contenidas en un archivo o soporte informático. Si no hubieran estado contenidas en algún tipo de archivo o soporte informático hubiera resultado imposible su visionado y posterior utilización.
Así las cosas, debiendo partir de que las fotografías de autos sí estaban contenidas en soporte o archivo informático hemos de pasar a examinar el tipo penal por el que acusaba la Acusación Particular -debiendo recordar, contra lo manifestado por el apelado acusado, que la ausencia de acusación del Ministerio Público se debió al hecho de que la perjudicada permitió que el acusado le hiciera las fotografías de contenido sexual con su propia cámara fotográfica y, posteriormente, se las remitió vía mail-.
El apartado 2 del artículo 197 del CP, castiga tanto al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, como a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos (datos reservados de carácter personal o familiar de otro) y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Sobre dicha infracción punible la jurisprudencia viene considerando que se trata de un delito doloso, pero no de tendencia, bastando que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de los datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero ( sentencias de 18 de febrero de 1999 y 9 de octubre de 2000 ). Por lo tanto, al acceder a estos archivos, se...
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