STS 1331/2011, 2 de Diciembre de 2011

1. El recurrente invoca como primer motivo , con cita del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución), alegando que no concurre suficiente prueba de cargo para fundamentar una sentencia condenatoria. Argumenta al respecto que dos de los policías no intervinieron en el momento de los hechos, limitándose a actuar después en la diligencia de cacheo, y de los otros dos solo uno podría haber visto la entrega de la droga a cambio de dinero.

2. Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, el examen de la causa constata que el Tribunal de instancia contó con la declaración testifical del agente que observó cómo el recurrente contactaba con Jose Antonio y le entregaba a cambio de dinero una dosis que luego fue intervenida al comprador. Otro de los agentes indica que tras indicarle su compañero al comprador, se le detuvo y se le intervino un envoltorio con droga. Un tercer funcionario refiere cómo al ser detenido el recurrente se le ocuparon otras dos papelinas con droga. El dinero hallado al acusado ascendió a 20 euros, es decir, el importe entregado por Jose Antonio , que pagó esta cantidad por adquirir droga.

Conforme a la prueba pericial, el envoltorio intervenido a este último contenía una mezcla de cocaína y heroína con un peso de 0,17 gr y riqueza de 12,42% y 14,28 % respectivamente. Los envoltorios hallados al acusado contenían cocaína y heroína con un peso de 0,16 gr (con riqueza del 11,29% y 14,85%) y 0,11 (con riqueza de 23,85% y 10,50%). De estas pruebas se infiere lógicamente que realizó un acto de tráfico de sustancias estupefacientes y que disponía de otras dos papelinas que podían también ser vendidas a terceros.

El impugnante hace hincapié en que el testigo policial que vio la operación manifestó en el plenario que el billete ocupado al acusado era de diez euros, cuando el intervenido era realmente de veinte euros, según consta en las actuaciones. Sin embargo, un desliz memorístico de esa índole en ese punto concreto, dado el tiempo transcurrido entre los hechos y la vista oral del juicio (casi un año), carece de la trascendencia que pretende atribuirle la defensa. Lo verdaderamente relevante es que las manifestaciones de los funcionarios aparecen avaladas por el dato objetivo de la intervención de la droga y del dinero, con el añadido de que las papelinas intervenidas al vendedor tenían unas características muy similares a la que se le ocupó al comprador: estaban compuestas de cocaína y heroína cada una de ellas, y las tres papelinas tenían un porcentaje de riqueza similar.

En igual sentido ha de argumentarse sobre el cambio de vestimenta del acusado entre el momento de la venta y el posterior de la detención, objeción que resulta razonadamente solventada en la sentencia recurrida.

Concurre, pues, elementos de prueba y de convicción suficientes para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y tampoco surgen dudas sobre la subsunción de los hechos en tipo penal del art. 368 del texto legal.

El motivo por tanto se desestima.

El recurrente denuncia como segundo motivo la inaplicación de la atenuante de toxicomanía del art. 21.1 del Código Penal . Cuestiona así la decisión de la Audiencia Provincial, que consideró que el protocolo forense de toxicomanía le fue realizado 10 meses después de los hechos, apreciándose la presencia de restos de cocaína (sobre muestras de 8-3-2011, los hechos sucedieron el 21-5-2010), sin que constara alteración de sus facultades intelectivas y volitivas.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; y 942/2011, de 21-9 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que se ignora el estado psíquico del acusado en el momento de la ejecución de los hechos. De modo que si bien es cierto que se trata de una persona que ha consumido habitualmente sustancias estupefacientes, no se ha constatado, sin embargo, que en las fechas en las que ejecutó la acción delictiva tuviera aminoradas sus facultades intelectivas hasta el extremo de que la drogadicción o el consumo le limitaran la comprensión de la ilicitud de la conducta que perpetraba, o de que, conociendo esa ilicitud, tuviera notablemente disminuida la capacidad de adecuar su comportamiento a los mandatos que impone la norma penal.

La ignorancia sobre ese hecho fundamental y la falta de referencia en el hecho probado de cualquier dato relacionado con la disminución de la imputabilidad del acusado impiden acoger la tesis exculpatoria de la defensa.

El motivo resulta así inatendible.

1. Como un submotivo dentro del segundo motivo reivindica el recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

La defensa alega que los hechos declarados probados revisten escasa entidad atendiendo a la circunstancia de que la cantidad intervenida se integraba solo por tres papelinas y que el peso y la calidad de la sustancia eran escasos. Y tampoco dice que las circunstancias personales debieran impedir la aplicación del subtipo atenuado.

2. Para dirimir el recurso nos ajustaremos a la interpretación que viene haciendo esta Sala del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal en diferentes resoluciones, y en concreto en las sentencias 646/2011, de 16 de junio , y 690/2011, de 22 de junio .

   En ellas se afirmó con respecto a los antecedentes del precepto que conviene no olvidar que ya en el anterior Código Penal, con ocasión de la reforma del art. 344 por Ley 44/1971, de 15 de noviembre , se facultó a los Tribunales, en su párrafo tercero, para imponer la pena inferior o superior en un grado atendidas las circunstancias del culpable y del hecho. Esta redacción, como puede comprobarse, es muy semejante a la de la reforma actual de 2010, si bien en aquel precepto la facultad concedida a los jueces tenía la doble posibilidad de atenuar o de agravar la pena, según procediera en el caso concreto. En la reforma del C. Penal de 25 de junio de 1983 se suprimió esa facultad que se otorgaba al juzgador.

   El nuevo subtipo atenuado responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del legislador por "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 C. Penal ".

   En el Anteproyecto de Código Penal de 2006 , frustrado por el fin de la legislatura, ya se incluía la posibilidad de la atenuación facultativa del marco penal de los delitos contra la salud pública vinculados al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas. El informe del CGPJ señaló que esa posibilidad "venía siendo reclamada por sectores de la doctrina y de la propia jurisprudencia como medio necesario para evitar una reacción punitiva desproporcionada que se deriva del incremento progresivo de las penas que estas modalidades han experimentado en los últimos años, en aquellos casos en que la cantidad de droga es de escasa importancia, o las circunstancias personales del reo ponen de manifiesto una menor culpabilidad en la realización de la acción injusta -singularmente en el caso de los traficantes menores que se financian su propia adicción con el menudeo de la droga-".

   El proyecto definitivo de reforma del Código Penal de 2010 que se introdujo en el Congreso excluía en el párrafo segundo del art. 368 la posibilidad de su aplicación cuando concurrieran cualquiera de las circunstancias de los artículos 369, 369 bis y 370 C. Penal , pero una última enmienda del Grupo Socialista permitió extender la aplicación del subtipo a las circunstancias del artículo 369 del C. Penal .

   También en lo que respecta a las vicisitudes históricas del nuevo precepto, procede subrayar que el Proyecto de Ley Orgánica preveía que la norma solo se habría de aplicar con carácter excepcional y ocasional, excepcionalidad que fue después suprimida en el curso de los trámites parlamentarios, toda vez que había sido muy criticada por la doctrina, tanto por la indefinición de los parámetros que habrían de marcar el grado de excepcionalidad como por la restricción que implicaba en la innovación legislativa.

3. La redacción definitiva del precepto , según se subraya en las dos sentencias ut supra citadas, centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable , criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

   En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5 , entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 , sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

4. En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y un día de prisión y a una multa. Y no se entró en la sentencia a examinar la posible aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

   Sobre este particular alega el Ministerio Fiscal que el acusado tiene numerosos antecedentes policiales, y algunos de ellos por el delito de tráfico de drogas, contingencia que le lleva a oponerse a la aplicación del subtipo atenuado.

   Acerca de esta cuestión se argumentó en la sentencia de esta Sala 646/2011, de 16 de junio , y en otras posteriores (690/2011, de 22-6 ; y 1214/2011, de 14-11 ) que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.

   En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la "escasa entidad del hecho" se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

   El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla.

   En el caso ahora enjuiciado consta que el grado de ilicitud es muy escaso, puesto que la papelina de "cocaína y heroína" que vendió el acusado tenía un peso de 0'17 gramos y una riqueza del 12'42% y 14'28%, respectivamente, y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente 12'74 €. Y aunque después le fueron intervenidas en el bolsillo otras dos papelinas de idéntica sustancia, "cocaína y heroína", con un peso de 0'16 gramos y una riqueza del 11'29% y 14'86%, una de ellas, y la otra de 0'11 gramos y una riqueza del 23'85% y 10'50%, con valor en el mercado ilícito de 12'47 € y 6'06 €, respectivamente, es claro que la cantidad de droga intervenida entra dentro del calificativo de un hecho de escasa entidad. Ello de por sí justifica ya la aplicación del subtipo atenuado, pues no cabe que la aminoración punitiva resulte excluida por los antecedentes policiales del acusado.

   En efecto, el hecho de que el recurrente haya sido detenido en varias ocasiones y alguna de ellas con motivo de atribuirle un delito contra la salud pública, no puede exacerbar la pena imponible hasta el punto de rebasar el quantum punitivo que le corresponde en relación con el grado de ilicitud de su conducta en el caso concreto, grado de ilicitud que justifica la aplicación del subtipo atenuado debido a que la antijuricidad de su acción se enmarca en una banda inferior del injusto penal. De modo que con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho sí corresponde apreciar la norma atenuadora, que en casos como el presente no puede quedar arrinconada por circunstancias personales del imputado como las que reseña la acusación pública.

   A este respecto, conviene recordar que esta Sala, en su sentencia 600/2011, de 9 de junio , argumentaba con remisión a la sentencia 103/2011, de 17 de febrero , que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, pues se oponen a ese criterio de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que este autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

   Pues bien, en este caso ni siquiera consta acreditada la agravante de reincidencia, sino que solo consta la referencia a unos antecedentes policiales. Visto lo cual, ha de concluirse que si lo más -antecedentes penales- no impide la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del C. Penal , no parece razonable ni coherente que lo veden unos meros antecedentes policiales.

   Además, se trata de una persona que es consumidora de sustancias estupefacientes, circunstancia personal que, aunque no opere en este caso como atenuante, sí ha de sopesarse como factor motivacional de su conducta delictiva.

   En consonancia con lo anterior, procede estimar el recurso de casación y acceder a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).

   FALLO

   ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Jaime contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 6 de abril de 2011 , que condenó al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil once.

   En la causa Procedimiento Abreviado 140/10 del Juzgado de Instrucción num. 11 de Málaga, seguida por delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava dictó sentencia en el Rollo de Sala 77/10 en fecha 6 de abril de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .