STS, 7 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Diciembre 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 2936/2009, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador D. Julián Sanz Aragón, en nombre y representación del Ayuntamiento de Moaña, contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo número 4161/2006 , en el que la entidad Vodafone España, S.A. impugnaba la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Elementos y Equipos utilizados para la prestación de Servicio de Radiocomunicación, del Concello de Moaña.
Habiendo comparecido como parte recurrida Vodafone España, S.A .
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en los autos número 4161/2006, dictó sentencia el día 20 de noviembre de 2008, cuyo fallo resuelve: "Que debemos ESTIMAR Y ESTIMANOS EN PARTE el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MARTA DÍAZ AMOR, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A., contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Moaña de 28 de diciembre de 2005 (BOP de 24 de febrero de 2006) por el que se aprobó la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Elementos y Equipos utilizados para la prestación de Servicio de Radiocomunicación, anulando el tercer punto del Art. 35 de la misma, desestimándolo en lo restante, sin hacer expresa imposición de costas.".
Por la representación procesal del Ayuntamiento de Moaña se interpuso recurso de casación, mediante escrito presentado en fecha 26 de febrero de 2009.
Mediante providencia dictada el día 7 de septiembre de 2009, por la Sección Primera de esta Sala, se acordó admitir a trámite el recurso de casación y, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas el 21 de octubre de 2009.
Dado traslado del recurso a la parte recurrida, mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 2009, el Procurador de los Tribunales D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Vodafone España S.A.U, manifestó su oposición al recurso de casación, solicitando su íntegra desestimación.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala
En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal del Ayuntamiento de Moaña (Pontevedra), la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo por dicha entidad interpuesto contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Moaña, de fecha 28 de diciembre de 2005, por el que aprobó la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Elementos y Equipos utilizados para la prestación de Servicio de Radiocomunicación, del Concello de Moaña.
La sentencia recurrida comienza apelando a la doctrina recogida en la sentencias de este Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2007 y de 27 de diciembre de 2007 , en que se alude a las competencias de los municipios en materia de ordenación de las instalaciones de telecomunicaciones, así como a los límites a que se somete su ejercicio. Tras ello, examina por bloques de preceptos los motivos de nulidad planteados por la entidad mercantil recurrente en su demanda y con reflejo en el correspondiente suplico.
En relación a los particulares de la sentencia que son controvertidos en el actual recurso de casación, el fundamento jurídico cuarto analiza la legalidad del artículo 35 de la Ordenanza, en el particular que a continuación reseñamos:
" O Concello de Moaña, por razóns de interese público, poderá esixir en calquera momento a modificación da localización das instalacións ou calquera dos seus elementos, sendo esta modificación obligatoria para a empresa autorizada, sen que poida reclamar indemnización ningunha por danos, perdas ou custo ningún ."
Que acuerda declarar su nulidad sobre la base de los siguientes razonamientos:
"Por el contrario, la disposición del Art. 35 de la Ordenanza relativo a la posible exigencia por parte del Concello, por razones de interés público y en cualquier momento, la modificación de la localización de las instalaciones o cualquiera de sus elementos de forma obligatoria para las operadoras y sin derecho a indemnización alguna, es contraria al principio que establece que la revisión de las licencias por razones de interés público deben llevar aparejada la indemnización que corresponda a la operadora, por lo que se impone la anulación de este segundo apartado del referido artículo de la ordenanza.".
Contra la referida sentencia se invoca por la parte recurrente un único motivo de casación, al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en el que se alega que infringe los artículos 137 y 140 de la Constitución, los artículos 4 y 25 de la Ley 7/1985 , reguladora de las Bases del Régimen Local, los artículos 40 y 42.3 de la Ley General de Sanidad , y la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, recogida en las Sentencias de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 .
Argumenta para ello que no está de acuerdo con los fundamentos de la Sala para anular aquel precepto de la Ordenanza, pues, dice, el Ayuntamiento actúa dentro de sus competencias y con pleno respeto al principio de proporcionalidad, en la esfera de las competencias urbanísticas y de protección medioambiental, de manera que es posible la modificación de la localización de las instalaciones sin derecho a indemnización alguna, para disponer en qué suelos se habrán de ubicar, como en cuanto a la seguridad de las mismas respecto de las personas y cosas, eliminando al máximo las repercusiones medioambientales.
A la hora de resolver las cuestiones planteadas, y de un modo preliminar, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios para afectar la eficacia de las licencias de funcionamiento, en general y cuando afecta a la regulación de las telecomunicaciones, tal como ha sido expuesto en las Sentencias de este Tribunal.
En nuestra Sentencia de 16 de julio de 2007, recurso 10292/2004 , hemos declarado: " Se muestra conteste la doctrina en afirmar que en los actos de autorización la administración elimina los obstáculos que se opongan al libre ejercicio de un derecho del que ya es titular el sujeto autorizado tras comprobar que su ejercicio no pone en peligro el interés público protegido por el ordenamiento jurídico vigente. No son, por tanto, las autorizaciones o licencias actos discrecionales en que la Corporación goce de libertad de acción sino actos reglados. O en términos del RD 1778/1994, de 5 de agosto, de 1994 que adecua las normas reguladoras de los procedimientos administrativos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRAJAPC, se entiende por "autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualesquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado" (art. 1.2 .).
En el ámbito local, el art. 84 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, LBRL , estatuye en su art. 84 que las Corporaciones locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos, entre otros medios, mediante el sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. Norma reiterada en los arts. 5 y 8 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , Decreto 17 de junio de 1955, RSCL .
Por su parte el art. 16 del citado RSCL estatuye en su art. 16.1 . que "las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparecieren las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación". Y añade el apartado segundo del precitado art. 16 que "la revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por la causa señalada en el párrafo anterior -licencias otorgadas erróneamente- comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren".
Partimos, pues, de que habrá derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la revocación de licencias fundadas en nuevos criterios de apreciación, mientras que la revocación por incumplimiento de las condiciones a que estuvieren subordinadas las autorizaciones o licencias no generen derecho resarcitorio alguno .".
Como, en relación las licencias relacionadas con la instalación de telecomunicaciones en determinado término municipal, esta Sala se ha pronunciado en torno a la posible precariedad de las licencias, y lo hemos hecho para oponernos a los designios municipales de que tales licencias hayan de conceptuarse de aquella manera. Así, si bien en Sentencia de 17 de noviembre de 2010, recurso 2345/2005 , con cita de las de 16 de julio de 2008 , 17 de noviembre de 2009 y 15 de junio de 2010 -recurso 7790/2004 , 5583/2007 y 3220/2007 - no hemos considerado desproporcionada la fijación de una duración limitada a la vigencia de las licencias para la instalación de antenas de telefonía móvil, en cuanto los ayuntamientos pueden imponer condiciones a la actividad de los operadores, siempre que aquellas limitaciones no supongan una restricción absoluta del derechos de aquellos, en cambio en ésa hemos considerado que preceptos del tenor "Las licencias para la instalación de antenas de telefonía móvil tendrán carácter precario, con una duración limitada de dos años", crea confusión y quiebra la seguridad jurídica, debiendo por ello declararse su nulidad.
Asimismo, en relación el establecimiento de exigencias carentes de la imprescindible densidad normativa en la regulación municipal de las condiciones de autorización de las infraestructuras de telecomunicación, en las que las premisas a que se sujeta la autorización no se concreta en la Ordenanza ni de ella se puede deducir, como era el supuesto del plan técnico previo para la autorización de las antes de telefonía móvil que conocimos en nuestra Sentencia de 15 de junio de 2010, recurso 3220/2007 , declaramos que " Al no incorporarse más mención sobre su contenido o finalidad, resulta imposible saber el objeto por el que se impone tal exigencia, los criterios a los que ha de someter la entidad local a la hora de elaborarlo o -con riesgo de arbitrariedad- las razones por la que podría ser considerado insuficiente por la Entidad Local a la hora del otorgamiento de la licencia ", lo que nos llevó a la declaración de anulación de aquel precepto de la Ordenanza de Mislata.
Dicho lo cual, el recurso defiende la legalidad del precepto de la Ordenanza que regula la instalación y funcionamiento de los equipos de radiocomunicación, que habilita al municipio imponer a las empresas operadoras de telefonía el cambio de la ubicación de las instalaciones y de sus equipos, en cualquier momento y sin que ello de lugar a indemnización, pues, dice, que se trata de una potestad inherente a la defensa del interés público en el ámbito de las competencias municipales.
Sin embargo la crítica de la sentencia se dirige a una cuestión ajena a la razón y el sentido que condujeron a la declaración de nulidad de aquel precepto, pues que las potestades públicas se ejerciten con la finalidad de consecución del concreto interés público previsto en la ordenación, conforme el procedimiento de aplicación y dentro del ámbito de competencias propio, son ciertamente premisas de la actuación administrativa, mas no las únicas exigencias para que además lo sea conforme en Derecho; esto es así, pues el artículo 106.1 de la Constitución establece que los Tribunales controlan el sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican, que es lo que viene a justificar el presente recurso de casación, pero dicho precepto constitucional ordena igualmente la fiscalización de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, a cuyo efecto el art. 103.1 de la Constitución prevé que " La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho .".
Dicho esto, la actuación del Concello de Moaña ha de servir con objetividad los intereses generales de su ámbito competencial, pero ello además con sometimiento a la Ley y al Derecho, lo que, según el razonamiento de la sentencia, impide la exención de la obligación de resarcimiento de los perjuicios que ocasione la modificación de un aspecto esencial de la licencia de instalación y funcionamiento de los elementos de telefonía móvil, por razón de lo que en cada momento el municipio aprecie que conviene al interés público. Esta conclusión es, por lo demás, coincidente con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, en la que rechazamos la posibilidad que los municipios puedan catalogar como "precarias" las licencias de instalación y funcionamiento de los elementos de telefonía, como sería la que permite que en cualquier momento pueda imponerse su modificación esencial, sin derecho a la indemnización de los perjuicios en su caso ocasionados.
El fundamento que motiva la declaración de nulidad del precepto de la Ordenanza no es, sin embargo, criticado en el recurso de casación, dedicado a afirmar aquellas otras cuestiones no discutidas, o a hacer supuesto de la cuestión, a pesar que el carácter extraordinario de este recurso supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido e indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, carga procesal que no se cumple con la expresión de la disconformidad con la fundamentación de la sentencia, que por ello es desestimado.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.000 euros; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares, cuando se alega un sólo motivo de casación.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Julián Sanz Aragón,en representación del Ayuntamiento de Moaña, contra la sentencia de 20 de noviembre de de 2008, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 4161/2006 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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