STS 1247/2011, 25 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Noviembre 2011 |
| Número de resolución | 1247/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el condenado Higinio contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) por el que no acordó la revisión de la sentencia dictada en la causa Rollo 22/2009-F, por la que se le condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Verdasco Cediel.
El Juzgado de Instrucción número 20 de los de Barcelona instruyó Diligencias Previas con el número 2278/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 15 de Septiembre de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Se declara probado que el acusado, Higinio , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 26 de Agosto de 2008, se encontraba en las Ramblas de esta ciudad cuanto entró en contacto con dos ciudadanos italianos, lo que alertó a dos Agentes de Policía, que estaban controlando el tráfico de estupefacientes, y decidieron seguirlos. Los tres se dirigieron a un parking de autocaravanas, sito en la Avda. Montjuic, lugar en que el acusado vendió a uno de ellos una papelina de cocaína, con un peso de 0160 gramos y riqueza del 3578%, con un margen de error del +- 153%, a cambio de 50 Euros. Los Agentes intervinieron la sustancia y el dinero.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de delito de contra la salud pública comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de Autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión, multa de 120 Euros o 12 días de responsabilidad personal subsidiaria y pago de costas, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.
Por su parte la defensa del procesado pidió su libre absolución. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Higinio como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, multa de cincuenta Euros (50 Euros) o un día de responsabilidad personal subsidiaria por impago y pago de costas. Declaramos la insolvencia de dicho Acusado.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, dándose a la misma el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. "[sic]
Por medio de Auto, de fecha 11 de Enero de 2011, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Ejecutoria 52/2010-C, acordó " no proceder a revisar la sentencia dictada " en la citada causa, " por resultar imponible con la nueva norma aplicable, la pena impuesta en la presente causa; y además la pena no se está cumpliendo efectivamente ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Higinio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de seguridad jurídica previsto en el artº. 9.3º e infracción del artº. 24, ambos de la Constitución española, al serle más beneficioso la aplicación del vigente Código Penal , cuyo artº 368. 2º precisa una pena muy inferior a la impuesta.
Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 368. 2º del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 16 de Abril de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Noviembre de 2011.
Articula la parte recurrente contra el auto precitado, dos motivos de casación, uno al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional en relación con el art. 24 CE y un segundo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal, modificado por LO 5/10 de 22 de junio .
Ambos motivos se dirigen al mismo fin, cual es la revisión de condena en aplicación del actual subtipo atenuado tipificado en el apartado 2 del art. 368 CP , con base en la escasa cuantía de droga incautada, de la que se dice apenas alcanza el mínimo jurisprudencial para ser tenida en cuenta.
En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda , apartado 1 , in fine dispone:
Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."
Por su parte, la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, que ha añadido un párrafo segundo a la redacción anterior, en virtud del cual, "... los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".
Como ya hemos tenido ocasión de remarcar en numerosas sentencias, la discrecionalidad que adopta el precepto invocado en su redacción, ostenta un carácter netamente reglado.
Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, "ad exemplum" cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ), cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
En definitiva, el referido nuevo precepto, en palabras de este mismo Tribunal, responde "... a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado " ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus" en su sentencia, dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo una "papelina" de cocaína, con un peso neto total de 0'056 gramos netos de dicha sustancia aproximadamente y cuyo valor económico ha sido establecido en 50 euros, por parte de una persona inmigrante, en concreto natural de Nigeria, último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo", sin antecedentes penales y declarada en su día insolvente por la propia Sentencia que le condenó.
En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones punitivas derivadas de semejante situación.
Dada la conclusión del Recurso, equivalente a la parcial estimación del mismo, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Higinio contra el Auto denegatorio de la revisión de la pena impuesta en su día al recurrente, en Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 15 de Septiembre de 2009 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 20 de los de Barcelona con el número 2278/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª por delito contra la salud pública , contra Higinio , nacido en Nigeria, hijo de George y de Blessing, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de Septiembre de 2009 , y Auto de no revisión de condena, en fecha 11 de Enero de 2011 , que ha sido casado y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de de Barcelona, Sección 7ª.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Primero de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 , lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, atendiendo a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de acuerdo con lo previsto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal, en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer, procede la fijación de éstas, dentro de la mitad inferior de dicha pena reducida, en las de un año y seis meses de prisión y multa por importe de 25 euros.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que deben revisarse las penas en su día impuesta a Higinio por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo nº 22/2009 -F), como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sustituyéndolas por las de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 25 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la misma de un día de duración, manteniendo los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en orden a los comisos acordados e imposición de costas causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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