STS 1008/2011, 4 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1008/2011 |
| Fecha | 04 Octubre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de Precepto Constitucional interpuesto por la representación de Justino , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Arauz de Robles.
Por Sentencia de fecha 25 de Mayo de dos mil seis, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, (Ejecutoria 75/2006 , Procedimiento Abreviado 18/06 del Juzgado de Instrucción número 9 de Valencia) condenó a Justino por un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo e imponerle el pago de las costas del proceso.
Segundo.- El penado Justino solicitó la revisión de sentencia en aplicación de la LO 5/10. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de no proceder la revisión de la sentencia.
La Audiencia de instancia con fecha 22 de diciembre de dos mil diez dictó el siguiente pronunciamiento: PARTE DISPOSITIVA: NO HA LUGAR REVISAR la sentencia en esta causa, de fecha 25/05/2006 , en la que se condenó a Justino a la pena de tres años de prisión como autor de un delito contra la salud pública.
Lo resuelto en este auto producirá efectos en la fecha de entrada en vigor de L. O. 5/10 de 22 de junio, esto es, el día 23 de diciembre de 2010 ."
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Justino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo del art. 849.2 por infracción de la Ley a tal efecto.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de septiembre de 2011.
ÚNICO.- El presente recurso tiene por objeto la revisión de la penalidad impuesta en la sentencia, dictada por conformidad de las partes, ya firme. No es por lo tanto, una casación contra una sentencia dictada, sino la revisión de la penalidad impuesta en una sentencia firme y como consecuencia de la promulgación de la reforma operada por la LO 5/2010 que ha añadido a la tipicidad del art. 368 , el delito contra la salud pública, una atenuación para los supuestos en los que concurran circunstancias especiales que el párrafo refiere a la menor gravedad y a la concurrencia de circunstancias personales afectantes a la culpabilidad en el hecho.
El Código mantiene una penalidad correspondiente al típo básico, de tres a seis años de prisión, con una posibilidad de aplicar una atenuación, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
La sentencia impuso la pena de tres años, la pena mínima prevista a la tipicidad y se dictó desde la conformidad de las partes. El recurrente solicita la aplicación del tipo atenuado que ampara en una doble argumentación, la escasa cantidad del objeto del tráfico, dos "papelinas" de cocaína y de heroína, y que el solicitante de la revisión era drogadicto con una adicción grave, de lo que no hay constancia en el hecho probado de la sentencia ni en la fundamentación, por lo tanto es ajeno a la revisión.
El motivo se desestima. La revisión de las penas, por la entrada en vigor de un nuevo Código penal, o un nuevo marco penal, aparece dispuesta en la legislación, no como una nueva individualización, sino una comparación entre marcos penales y comprobar cual es mas beneficioso para el condenado. En esa comparación, establece la Disposición Transitoria 2ª , ha de estarse a la comparación de las penas en su consideración "taxativa y no por el ejercicio del arbitrio judicial". En las penas privativas de libertad no se considerará más favorables cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a la reforma.
En el supuesto del Auto que deniega la revisión, la pena de tres años impuesta era imponible de acuerdo a la nueva penalidad y sobre ella las partes pudieron, y pueden, convenir, por lo tanto, la pena no es revisable. Además, la aplicación de la atenuación requiere una doble consideración: la escasa entidad, y en el caso de la sentencia por la que fue condenado el hecho probado refiere la tenencia de dos sustancias tóxicas distintas para su distribución y venta, y unas circunstancias personales especiales, respecto a las que el hecho probado nada dice, pues no existe referencia alguna a los que el recurrente, ahora, señala como fundamento de su pretensión de revisión.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y vulneración de Precepto Constitucional interpuesto por la representación del acusado Justino , contra el Auto dictado el día 22 de diciembre de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Valencia , en cuya PARTE DISPOSITIVA se acuerda no ha lugar a revisar la sentencia de fecha 25/05/20006. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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