STS, 8 de Noviembre de 2011

PRIMERO.- Por escrito con fecha de registro de entrada en este Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2009, la Procuradora Dª Myriam González Fernández en nombre y representación de Dª Julia , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 23 de julio de 2009 por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Presidencia del Tribunal de 6 de marzo de 2009 por el que se adjudican los puestos de trabajo ofertados en el concurso específico de méritos para funcionarios pertenecientes a cuerpos y escalas de los subgrupos A2, C1 y C2, convocados por resolución de 3 de noviembre de 2008.

SEGUNDO.- Mediante providencia de 15 de octubre de 2009 se admitió a trámite el recurso y se reclamó el expediente administrativo a la Administración demandada. Una vez recibido se entregó a la recurrente para que formalizase la demanda.

TERCERO .- Por providencia de 26 de noviembre de 2009 se concedió un plazo de diez días a D. Heraclio y a D. Mariano para personarse ante esta Sala lo que verificaron en dicho plazo.

CUARTO.- Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 6 de julio de 2010, y por la Procuradora Dª Myriam González Fernández en nombre y representación de Dª Julia se formalizó la demanda, en base a los hechos y fundamentos que estimó oportunos, y solicitó a la Sala, literalmente, que se tenga por presentado en tiempo y forma recurso contencioso administrativo y dicte en su día sentencia por la que:

" a) declare nula, anule o revoque y deje sin efecto las resoluciones antecitadas y, en consecuencia.

2. declare el derecho de mi mandante a obtener uno de los puestos solicitados, con efectos económicos y administrativos desde la fecha en que debió ser nombrada. Subsidiariamente, se acuerde retrotraer las actuaciones al momento de la valoración de la fase segunda del concurso".

QUINTO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda, por escrito fechado el 7 de septiembre de 2010, solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Entiende el defensor de la Administración que la recurrente reproduce las cuestiones que ya tuvieron adecuada respuesta en la resolución recurrida a la que se remite en cuanto a la falta de publicidad de de la composición de la Comisión de Valoración.

Mediante escritos de 18 de junio de 2009 y 22 de octubre de 2010 contestaron la demanda los codemandados D. Heraclio y D. Mariano .

SEXTO.- Mediante Auto de 25 de noviembre de 2010, se acordó el recibimiento a prueba, practicándose la prueba documental que fue admitida.

Una vez presentados los respectivos escritos de conclusiones por las partes y cumplidas las prescripciones legales se declararon conclusas las actuaciones y se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2011 .

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

PRIMERO.- Mediante resolución de 3 de noviembre de 2008 de la Presidencia del Tribunal de Cuentas se convocó concurso específico de méritos para la provisión de puestos de trabajo entre funcionarios pertenecientes a Cuerpos y Escalas de los Subgrupos A2, C1 y C2.

La actora, Dª Julia , participó en el concurso solicitando le fuera adjudicado alguno de los siguientes puestos:

Nº NUM000 Jefe de Grupo Unidad Fiscalizadora A

Nº NUM001 Jefe de la Unidad de Apoyo a la Dirección Técnica

Nº NUM002 Jefe de Contabilidad

Por resolución de 6 de marzo de 2009 de la Presidencia del Tribunal de Cuentas se publicó el acuerdo de la Comisión de Gobierno adjudicando los puestos de trabajo ofertados en el concurso referido, a D. Heraclio el Nº NUM000 , a D. Mariano el Nº NUM001 y a Dª Emilia el Nº NUM002 .

Dª Julia interpuso recurso de alzada contra la resolución anterior solicitando que se declarase nula, se anulase o revocase la citada resolución y, consecuentemente se reconociera su derecho a obtener uno de los tres puestos solicitados en el concurso.

Por resolución de 23 de julio de 2009 el Pleno del Tribunal de Cuentas desestimó el recurso de alzada siendo esta la resolución que aquí se somete a nuestro enjuiciamiento.

SEGUNDO. - La parte recurrente comienza el escrito de demanda afirmando que bajo la apariencia de un concurso de méritos se ha llevado a cabo una auténtica libre designación encubierta seleccionando a los candidatos con absoluta independencia de los méritos perfeccionados por los concursantes. Funda esta afirmación en la arbitrariedad de las puntuaciones otorgadas en la segunda fase del concurso que no van acompañadas de documentos, informes o valoraciones que justifiquen las puntuaciones otorgadas. Para conseguir este objetivo, afirma, se han utilizado mecanismos que dificultan el conocimiento no solo de los miembros que componían el Tribunal Calificador sino también de cómo se han valorado los méritos de los candidatos haciendo del concurso algo secreto y opaco.

En particular, denuncia que la no publicación de la composición de la Comisión de Valoración vulnera las bases de la convocatoria, en concreto, la Base séptima apartado 3 lo que supone una quiebra del principio de publicidad amén de que la ha impedido, en su caso, ejercer el derecho de recusación.

Sostiene en segundo lugar que no existen criterios que permitan conocer como se ha llevado a cabo la valoración de la segunda fase del concurso. Cuestiona también determinados aspectos de la valoración asignada a cada uno de los tres adjudicatarios y concluye por ello que la decisión del Tribunal calificador ha de anularse por absoluta falta de motivación.

El Abogado del Estado, en su escrito de contestación asume como propios los argumentos de la resolución recurrida porque la recurrente reproduce en la demanda las cuestiones que ya tuvieron adecuada respuesta en la resolución impugnada.

El primero de los codemandados, D. Heraclio que resultó adjudicatario del puesto Nº NUM000 Jefe de Grupo Unidad Fiscalizadora A en su escrito de contestación expone, resumidamente lo siguiente:

Que el motivo del recurso de la sra Julia es que la plaza que ocupaba en comisión de servicio y que recientemente le había sido renovada no le fue adjudicada, y que la Comisión de Valoración del concurso el Departamento de la recurrente no la propuso a ella sino a otro candidato que a la postre fue el adjudicatario. En concreto, al sr. Heraclio le otorgaron la máxima nota 10 y solo 5 a la recurrente. Destaca que la sra Julia no solicitó el puesto que ocupaba en comisión de servicios en primer lugar sino el tercero, lo que refleja, en su opinión, el escaso interés que tenía por el puesto.

Que diez miembros de la Comisión de Valoración sobre un total de once valoraron a la recurrente por debajo suyo. Así, aquella obtuvo 55,50 puntos y este 107,50 puntos.

En particular y, contestando a las afirmaciones de la recurrente, precisa que entre puestos del Tribunal no es exigible el plazo de dos años para poder participar en el concurso al ser el Tribunal a estos efectos equiparable a un Ministerio o Secretaría de Estado en aplicación del art. 20.1f) de la Ley 30/1984 , criterio que se ha seguido en todos los concursos anteriores. Además, tenía consolidado el nivel 26 ya que también lo tuvo durante el tiempo que estuvo en comisión de servicio con anterioridad a su adjudicación definitiva. Aporta con su escrito de contestación como doc. 1 la resolución de reconocimiento de grado personal de fecha 8 de octubre de 2008 que, como puede apreciarse, no es la fecha que menciona la recurrente.

Rebate la afirmación de la sra Julia según la cual "le fue concedida en el año 2007 una productividad superior a la del resto de funcionarios del Tribunal de Cuentas" al no ser posible comparar grupos y niveles distintos pero, en cualquier caso, con los datos que obran en el expediente para el Departamento 5º y el grupo de personas del grupo A/A2, tanto en 2007 como en 2008 y primer semestre del 2009 la productividad de la demandante fue inferior a la suya salvo en un caso que fue igual.

Rechaza las afirmaciones de la recurrente sobre la falta de publicidad de la composición de la Comisión de Valoración pues estuvo expuesta en los tablones de anuncios como exigía la convocatoria tal y como se ha hecho en ocasiones anteriores en las que probablemente habrá participado la sra Julia . Que la enemistad que esta apunta con las organizaciones sindicales no se desprende de la puntuación que la concedieron pues tres de los cuatro sindicalistas la otorgaron 9 de los 10 puntos posibles. Que su experiencia fuera del Tribunal la acredita con copias de certificados de empresas docs. 3, 4 y 5.

Que respecto a que no constan en las actas del Tribunal los criterios de valoración de la segunda fase desea hacer constar que son los mismos de concursos anteriores a los que la recurrente se presentó y frente a los que no presentó reclamación alguna.

En cuanto a que no consta la identificación de los vocales más que su número, figura en la Diligencia del Secretario de la Comisión de 19 de febrero de 2009 y de la resolución de 12 de noviembre de 2008 de la Secretaria General de las que se deduce fácilmente la persona que se identifica con cada número.

Respecto al segundo codemandado, D. Mariano , resultó adjudicatario del puesto nº NUM001 , Jefe de Unidad de Apoyo a la Dirección Técnica del Departamento 5º.

En su escrito de contestación y, por lo que atañe a la falta de publicidad de la composición de la Comisión de Valoración advierte que figura en el expediente la declaración firmada de la portera adjunta de la sede del Tribunal de Cuentas de la calle Padre Damián de que la relación de los miembros de la Comisión de Valoración fue publicada en el tablón de anuncios de dicha sede además de otra declaración escrita.

Respecto de la imposibilidad de recusar referida a los miembros de las organizaciones sindicales a los que les estaría vedado participar en los órganos de selección de conformidad con el art. 60.3 de la Ley 7/2007 destaca que entre las causas de recusación del art. 28.2 de la Ley 30/92 no se encuentra el supuesto del art. 60.3 citado y, aunque se excluyesen las valoraciones de los representantes sindicales el resultado hubiera sido igualmente favorable para él que obtendría 10 puntos por 4 de la recurrente.

Finalmente entiende en cuanto a la inexistencia de criterios que permitan conocer como se ha realizado la valoración de los méritos en la segunda fase, que esa valoración es fruto de la discrecionalidad técnica de la Comisión de Valoración respecto de los méritos específicos no susceptible de revisión jurisdiccional. La motivación se ha ajustado a lo dispuesto en la Base de la convocatoria expresada en la puntuación. Y, por último sale al paso de las afirmaciones de la recurrente al cuestionar sus méritos pues el puesto nº NUM001 del Anexo A del que resultó adjudicatario no establece como mérito específico "la experiencia en desempeño de tareas de control externo aunque el adjudicatario del puesto también la posee".

TERCERO.- Hemos de comenzar examinando el primero de los motivos impugnatorios en los que la parte recurrente fundamenta la demanda. En él se denuncia la infracción del principio de publicidad al no haberse publicado la composición de la Comisión de Valoración.

El artículo 55.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público recoge una serie de principios, entre ellos el de publicidad de la convocatoria y sus bases, que se refieren, como dice la resolución recurrida, a la adquisición de la condición de empleado público, no a la provisión de puestos de trabajo mediante un concurso específico de méritos. Es el art. 78 de la Ley 7/2007 , el que se refiere a los procedimientos de provisión de puestos de trabajo de funcionarios de carrera basados también en los principios de igualdad, mérito capacidad y publicidad.

En este caso, la Base 7.3 de la convocatoria que regula el procedimiento de selección establece " una vez que se determine la composición nominal de la Comisión de Valoración mediante Resolución del Secretario General se hará pública, en los paneles de anuncios del Tribunal de Cuentas para general conocimiento y en particular, a los efectos de recusación previstos en el artículo 29 de la Ley 30/1992 ".

Ha de tenerse en cuenta que se trata de un concurso específico de méritos en el que, según la Base Primera de la convocatoria, pueden participar los funcionarios destinados con carácter definitivo o provisional en el Tribunal de Cuentas por lo que tal sistema de publicidad es proporcionado a las características del proceso selectivo.

Y, en este caso, la composición nominal de la Comisión de Valoración del concurso fue hecha pública mediante resolución de la Secretaría General del Tribunal de Cuentas de 12 de noviembre de 2008 y fue expuesta en los tablones de anuncios de las sedes del Tribunal de Cuentas sitas en la calle Fuencarral 81 y Padre Damián 19 desde el día 13 de noviembre hasta el 12 de diciembre de 2008 inclusive según se acredita con la diligencia extendida por Dª Eugenia , Portera adjunta que firma la diligencia con el sello del tribunal de Cuentas, y una segunda diligencia en la que se indica que aquella resolución fue expuesta en las sedes del Tribunal de Cuentas en las calles Fuencarral y Padre Damián de Madrid, tal y como figura en el expediente.

Cuestiona estos datos la recurrente afirmando que la validez de la publicación solo puede certificarse a través de la propia resolución en la que se haga constar que se publica y la fecha de su publicación. Y que aquellos documentos se han fabricado a "posteriori".

Tal alegato no puede acogerse pues no puede ser la propia resolución que dispone su publicación la que certifique o acredite que esta se ha producido o que va a tener lugar en fecha determinada. En este caso la publicidad exigida de conformidad con la Base 7.3 de la Convocatoria se ha llevado a cabo y se ha acreditado a través de unas diligencias respecto de las que no se aprecia ningún elemento que permita dudar de su autenticidad y de la realidad de la publicidad en los tablones de anuncios, medio de conocimiento al que, por cierto, alude la recurrente en su demanda para poner de manifiesto como conoció las puntuaciones.

Enlaza la recurrente la ausencia de publicidad de la composición de la Comisión de Valoración con la imposibilidad de recusar a algunos de sus miembros a la vista de lo dispuesto en el art. 60.3 de la Ley 7/2007 , que impide la asistencia a los órganos de selección en representación o por cuenta de nadie.

Sin embargo, ha de advertirse que ya la convocatoria preveía en su Base Séptima que formarían parte de la Comisión cuatro funcionarios en representación de las organizaciones sindicales con presencia en el Tribunal de Cuentas, sin que la recurrente impugnase la convocatoria. En cualquier caso, esa circunstancia no integraría una causa de recusación de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.2 de la Ley 30/1992 salvo que invocase la existencia de amistad íntima o enemistad manifiesta con alguno de ellos, lo que no ha sucedido.

CUARTO.- En segundo lugar denuncia la recurrente que no existen criterios que permitan conocer como se ha llevado a cabo la valoración de la segunda fase del concurso de méritos.

De conformidad con lo dispuesto en la Base Quinta. 2 "la segunda fase consistirá en la comprobación y valoración de los méritos específicos alegados, considerando su nivel de adecuación a los requerimientos y características de cada puesto, a la vista de los certificados presentados, la Memoria (Anexo 4), opcional para los funcionarios de los Subgrupos C1 y C2 y, en su caso, la entrevista con los candidatos" entiende la actora que esta definición genérica precisaba de su concreción por parte de la Comisión de Valoración como así se hizo en la primera fase del concurso tal y como se deduce del Acta nº 1.

La resolución recurrida explica que "en las Comisiones de Valoración de los concursos específicos debe figurar al menos un miembro designado a propuesta del Centro Directivo (Departamento u órgano en el caso del Tribunal de Cuentas) al que figuren adscritos los puestos convocados y esto es así porque lo establece el art. 46.1 párrafo primero in fine, del Reglamento de provisión de puestos de trabajo, Decreto 364/1995, cuya regulación se recoge en la regla 4 de la Bases Séptima de la Convocatoria. Esta disposición está perfectamente justificada si consideramos que en los concursos específicos de méritos hay una segunda fase -lo que los diferencia de los ordinarios- consistente en la comprobación y valoración de los méritos específicos adecuados a las características de cada puesto y que para dicha comprobación la opinión del Departamento se presume relevante, si bien no decisiva, porque es quien tiene un conocimiento más directo de las características del puesto cuya provisión se pretende.

En la valoración de los méritos específicos de los candidatos a cada puesto se tuvieron en cuenta, como puede deducirse del análisis de las valoraciones otorgadas, los criterios expuestos por los representantes del Departamento respectivo, y precisamente en los tres puestos a los que se presentó la ahora recurrente, el candidato propuesto por la Comisión de Valoración a la Comisión de Gobierno coincide con el que el representante del Departamento respectivo consideraba más idóneo y adecuado a los requisitos y características exigibles para desempeñar el puesto. Esta circunstancia, aunque no implica necesariamente el acierto en la designación, sí garantiza que se tuvo como especialmente relevante el criterio del órgano que, evidentemente, tiene un conocimiento más directo de la naturaleza de la función y la relación de las principales tareas y responsabilidades del puesto a cubrir (artículo 45.2 del citado Reglamento de Provisión ), cuestiones estas en relación con las cuales se ha de valorar la adecuación de los méritos específicos de los candidatos.

Si se observan asimismo las puntuaciones dadas por los miembros de la Comisión en cada uno de los puestos controvertidos al candidato avalado como más idóneo por el representante del Departamento respectivo, existe casi unanimidad de criterio en cuanto a darle la máxima puntuación, esto es 10, pues solo existen dos excepciones de 9,50 y otra de 8, igualmente altas, e incluso puede fácilmente colegirse que, cuando a la recurrente a y a otros candidatos se les valora a la baja, no es porque los miembros de la Comisión los consideren inidóneos para el puesto , sino porque entienden que existe otro que es idóneo en mayor medida."

Como puede apreciarse, las adjudicaciones efectuadas son el resultado de la propuesta efectuada por el representante del Departamento respectivo que en razón de unos criterios que no se explicitan analiza los méritos de los candidatos y llega a configurar una presunción de acierto pues el conocimiento más directo de las funciones del puesto en relación con los méritos de aquellos explica que el candidato propuesto por la Comisión de Valoración a la Comisión de Gobierno coincide con el que el representante del Departamento respectivo considera más idóneo. A partir de aquí, la valoración de los méritos pretende ampararse en la discrecionalidad técnica de la Comisión de Valoración.

Sin embargo, de acuerdo con el alcance de dicha doctrina, en este caso, no se han explicado cuales son los criterios de valoración que propuestos por el representante del Departamento y asumidos por la Comisión de Valoración sirvieron para enjuiciar los méritos de los aspirantes. En el Acta nº 4 de fecha 9 de febrero de 2009 se anticipa que en la nueva reunión se conocerán los criterios preferentes de valoración de la Unidad de adscripción de cada puesto procediéndose a continuación a la valoración de los candidatos ..." y, en el Acta nº 5 de fecha 19 de febrero de 2009 simplemente se dice que " después de exponer cada uno de los miembros que representan a las distintas Unidades con puestos convocados en el concurso su punto de vista respecto de las características concretas de los puestos convocados y de los candidatos a ello.." se procede a la valoración individualizada por los componentes de la Comisión.

Se ignoran por tanto, los criterios que han servido para valorar los méritos de los aspirantes y, consecuencia de esa omisión tampoco pueden conocerse las razones que justifican que la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

La falta de mención de cuales sean esos criterios resulta especialmente relevante en el caso del puesto del nº NUM000 Jefe de Grupo Unidad Fiscalizadora A pues las puntuaciones fueron las siguientes:

Miembros de la Comisión 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Julia 5 0 0 5 5 9, 50 10 9 0 7 5

Heraclio 10 10 10 10 10 9,50 10 8 10 10 10

Resulta relevante, decimos, porque la recurrente ha venido ocupando en comisión de servicios e incluso dicha comisión le fue renovada con anterioridad a la convocatoria del concurso lo que implica una clara conformidad con las tareas realizadas en el puesto. Es cierto, como afirma la resolución recurrida, que la comisión de servicio es una situación transitoria que pretende resolver la interinidad en que se encuentra el puesto de trabajo y la necesidad de proceder a su cobertura de forma urgente y que no confiere derecho alguno a su ocupación definitiva por quien se halla en esa situación si la Administración decide finalmente sacar la plaza a concurso. Lo que sucede es que ese criterio resulta contradicho por la propia resolución recurrida en cuanto al puesto nº NUM002 Jefe de contabilidad adjudicado a Dª Emilia respecto de la que se valora su experiencia en desempeño de puesto similar como elemento importante a considerar a la hora de adjudicar el puesto.

Con independencia de que este aspecto en el caso del puesto nº NUM002 aparece configurado tal cual como mérito preferente y en el del puesto nº NUM000 los méritos preferentes aparecen más especificados pues se concretan en la experiencia en desempeño de tareas de control externo y la experiencia de coordinación de trabajos en equipo resulta cuando menos sorprendente en cuanto a este último puesto, la diferencia de puntuación de la recurrente con el adjudicatario e incluso, el hecho de que tres miembros de la Comisión la puntúen con 0 cuando ha venido desempeñando, aparentemente a satisfacción, las tareas del mismo puesto y percibido complemento de productividad por ello.

Algo similar ocurre con el puesto nº NUM001 Jefe de la Unidad de Apoyo a la Dirección Técnica tal y como reflejan las puntuaciones otorgadas.

Miembros de la Comisión 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

Julia 5 0 0 5 5 9, 50 10 7 0 7 5

Mariano 10 10 10 10 10 9,50 10 10 10 10 10

Prácticamente, se reproducen las valoraciones que fueron otorgadas a uno y otro candidato por los miembros de la Comisión en cuanto al puesto nº NUM000 , salvo el vocal nº 4, destacando el hecho de que los Vocales nº 2 y 3 vuelven a otorgar un 0 a la recurrente para un puesto diferente.

Respecto del puesto nº NUM002 no figuran en el expediente las puntuaciones otorgadas a los aspirantes.

QUINTO .- Llegados a este punto podemos concluir que las adjudicaciones realizadas carecen de la motivación necesaria en los términos que la doctrina de esta Sala viene exigiendo pues no se han precisado los criterios de valoración que se han utilizado para emitir el juicio técnico, criterios que la propia resolución recurrida reconoce que existen y que proceden del representante del Departamento al que pertenece el puesto de que se trata y que son asumidos por la Comisión como revela la coincidencia en la designación final del adjudicatario. Tampoco se indican las razones de por qué se prefiere a un candidato sobre los demás, lo que solo puede conocerse si se saben los criterios de valoración empleados y su proyección a los distintos candidatos en función de las características de los puestos ofertados. Resulta por ello necesario retrotraer las actuaciones al momento de la valoración de la fase segunda del concurso a fin de cumplir las exigencias de motivación requeridas.

SEXTO .- Procede en consecuencia la estimación del recurso y, acogiendo la pretensión subsidiaria de la demanda anular las resoluciones recurridas retrotrayendo las actuaciones a fin de que la Comisión de Valoración exprese los criterios de valoración tenidos en cuenta para resolver la adjudicación de los puestos nº NUM000 , NUM001 y NUM002 del concurso específico de méritos para funcionarios pertenecientes a cuerpos y escalas de los subgrupos A2, C1 y C2, convocado por resolución de 3 de noviembre de 2008 tomando en consideración las características y los méritos preferentes que se establecen para cada puesto indicando finalmente por qué se prefiere al adjudicatario que resulte sobre los demás aspirantes, adjudicando los puestos con arreglo a dichos criterios y razones.

Sin que concurran razones que aconsejen un pronunciamiento especial sobre costas de conformidad con el art. 139.1 de la LJCA .

En atención a lo expuesto,

Estimar el recurso contencioso- administrativo número 2/505/2009, interpuesto por Dª Julia , representada por la Procuradora Dª Myriam González Fernández, contra la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 23 de julio de 2009 por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Presidencia del Tribunal de 6 de marzo de 2009 por el que se adjudican los puestos de trabajo ofertados en el concurso específico de méritos para funcionarios pertenecientes a cuerpos y escalas de los subgrupos A2, C1 y C2, convocados por resolución de 3 de noviembre de 2008, resoluciones que anulamos en cuanto a los puestos nº NUM000 , NUM001 y NUM002 a fin de que por la Comisión de Valoración del concurso proceda en los términos del Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución. Sin costas

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos