STS 1152/2011, 7 de Noviembre de 2011
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2011:7355 |
| Número de Recurso | 566/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1152/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Andrés , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Martín.Ha sido parte también el Ministerio Fiscal
1.- El Juzgado de Instrucción núm. cuatro de los de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado con el número 23/2010, contra, Andrés y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. Novena) que, con fecha dieciséis de abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Apreciando en conciencia la prueba practicada se considera probado y así se declara que el día 8 de octubre de 2007, alrededor de las 14 horas, Andrés se encontraba en la zona conocida como Las Albarizas, mercadillo, de Marbella, cuando se le acercó un automóvil, marca Opel, modelo Zafira, matrícula ....HHH , conducido por Darío quien tras entablar conversación con Andrés , a quien no conocía con anterioridad, y constatar que sabía en que bloques se vendía sustancia estupefaciente, le encargó que fuera a dicho bloque y le comprara cuatro paquetillas de revuelto heroína-cocaína. Aceptando el encargo, Andrés subió la cuesta hacia los antedichos bloques seguido, en el automóvil, por Darío quien no podía adquirir por sí mismo la droga debido a anteriores discusiones con los vendedores. Como retribución del encargo Darío iba a compartir parte de la sustancia adquirida con Andrés .
Cuando Andrés iba a entregar la sustancia adquirida a Darío actuaron los miembros de la Policía Nacional que había observado los hechos interviniendo cuatro papelinas de una sustancia que resultó ser cocaína y heroína con un total de peso neto de 0,19 gramos de cocaína, con una pureza de 92,2%, y con un peso neto de 0,24 gramos de heroína y cocaína con una pureza del 6% y del 39% respectivamente. El valor de dicha sustancia en el mercado clandestino es de 60 el gramo
.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Andrés como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del vigente Código Penal , a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 50 , así como al pago de las costas.
Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal
.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
4 .- El recurso interpuesto por la representación del procesado Andrés , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero .- Por infracción de Ley al amparo del art. 850.1 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ , siendo el precepto infringido el art. 24 de la Constitución. Segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, siendo el precepto infringido el art. 368 de la LECriminal. Tercero .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por infracción del art. 14 del CPenal "errores iuris".
5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la desestimación de todos los motivos del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiese.
6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día dos de noviembre del año 2011.
Residenciado en el art. 850.1 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ , en el primer motivo considera infringido el art. 24 de la Constitución Española.
1. - Realmente el quebrantamiento de forma le ha producido, según su tesis, indefensión, precisamente al denegar la práctica de la prueba pericial consistente en que por el médico forense se dictaminase si era drogodependiente.
El Tribunal, al solicitarse al inicio de las sesiones del juicio, momento procesal oportuno, la rechazó por extemporánea, pero no por razón de la inobservancia de los plazos procesales, sino porque el momento adecuado como diligencia de la instrucción hubiera sido tan pronto fue detenido, pues la drogadicción para que opere como atenuante hay que referirla al momento de la comisión de los hechos.
A su vez el tribunal debió tener en cuenta para reconocerle tal condición lo que se expresa en hechos probados, es decir, que la compensación por haber realizado la gestión de conseguir la droga requerida estaba integrada por parte de la que el comprador adquirió.
2 .- Al recurrente no le asiste razón. El Tribunal está en lo cierto cuando el acusado pretende le sean realizadas pruebas tres años después de la comisión de los hechos, tiempo durante el cual pudo haber comparecido el acusado.
De todas formas a la falta de garantías de la prueba se añadía la inutilidad de la misma, ya que por un lado la mera condición de drogadicto no determina el alumbramiento de atenuante alguna, pues el estado psicopatológico ha de ir unido a un efecto psicológico acreditado. Sin embargo el desarrollo de los hechos describe una actuación sosegada y prolongada en el tiempo, sin ningún condicionamiento desesperante que afecte a la libertad del sujeto en el afán de procurarse la droga que ha de evitarle la crisis de abstinencia. El acusado sabía donde existía droga y la pudo conseguir fácilmente.
Pero todavía más, la hipotética estimación de una atenuante del art. 21.2 del Código Penal no alteraría la pena impuesta, ya que es la menor posible de las previstas por la ley. Para estimar como muy cualificada la drogadicción debería ir asociada a otras patologías psiquiatricas o ser de larga duración y con secuelas reconocibles, y el acusado ni aporta documentación acreditativa de cualquier anomalía psíquica ni interesa un dictamen de esta naturaleza.
Por todo lo expuesto el motivo ha de decaer.
A través del art. 849.1 de la LECriminal en el correlativo ordinal se estima indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal .
1. - La razón de la protesta es la escasa relevancia o insignificancia de la droga, y más si tenemos en cuenta que tenía que ser dividida entre dos consumidores . Si a ello unimos el principio penal de "intervención mínima", es obvia la casi imposibilidad de dañar la salud de terceros, por lo que la conducta enjuiciada debió ser objeto de absolución.
2. - Sin embargo esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 acordó mantener el criterio del Instituto Nacional de Toxicología acerca de las dosis mínimas psicoactivas que fijó la de la cocaína en 50 miligramos y la de la heroína en 0,66 miligramos reducidos en ambos casos a pureza.
En nuestro caso es evidente que las cantidades intervenidas, aunque constituyan las dosis de dos personas, superan estos mínimos, por lo que el argumento no puede prosperar.
3.- Sin embargo, al socaire del art. 368 del Código Penal , que el recurrente invoca como infringido, podemos ensayar una interpretación beneficiosa para el mismo, que sin citar de forma expresa, rezuma de sus argumentos. En efecto, se dice que ambos sujetos intervinientes en la consecución de la droga son consumidores y no le falta razón, si bien entre ellos se establece una relación muy singular. Para obtener la droga ambas personas, el mandante del encargo y el mandatario, con el fin de satisfacer su adicción, uno contribuye con dinero y otro despliega la actividad dirigida a la obtención de la sustancia tóxica deseada, participando en un objetivo común.Ambos se conciertan para obtener la droga y la consiguen porque ambos son consumidores, y por ende su conducta es impune.
De no entenderlo así, el que encomendó la gestión al acusado recurrente también debió ser imputado, juzgado y condenado, porque en última instancia facilitó el consumo a un drogadicto, entregándole parte de la droga comprada, es decir, como pago de la gestión le facilitó una porción de droga para que la consumiera (favorecimiento del consumo). Esta insólita interpretación del suceso nos permite concluir, que sin apartarse del tenor de los hechos probados, ambos obtuvieron la droga para consumirla, dada su condición de drogodependientes con mayor o menor adicción, y por tanto no merece ninguno de ellos la consideración de traficantes o facilitadores de la droga, cuando ambos, de acuerdo con sus medios, la obtuvieron para el propio consumo (autoconsumo), como lo indica la cantidad escasa o poco relevante de la misma.
El motivo, aunque por razones distintas de las expuestas en el recurso, debe merecer la estimación, por lo que al no reputar el hecho enjuiciado delictivo, huelga el análisis de los restantes.
Las costas del recurso deberán declararse de oficio, de conformidad al art. 901 de la LECriminal.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Andrés , por estimación del segundo motivo , con desestimación del resto de los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, con fecha 16 de abril de 2010 , y con declaración de las costas ocasionada en este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial arriba reseñada, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella (Málaga) con el número 23/2010 Procedimiento Abreviado, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, contra Andrés , con DNI nº NUM000 nacido el 2 de febrero de 1951 de Granada, hijo de Miguel y de María, con domicilio en BARRIADA000 , NUM001 , NUM002 NUM003 Marbella (Málaga) con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, con fecha dieciséis de abril de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima parcialmente.
No constituyendo los hechos infracción delictiva alguna, procede decretar la absolución del recurrente declarando de oficio las costas de la instancia.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Andrés del delito de que era acusado en esta causa con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio las costas de la instancia.
Álcense cuantas trabas y embargos pudieran haberse constituido en esta causa.
Dese a los efectos intervenidos el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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