STS 1088/2011, 27 de Octubre de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2011:7052 |
| Número de Recurso | 485/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1088/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Segundo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda) que le condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Isla Gómez.
El Juzgado de Instrucción número 16 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 117/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 20 de Diciembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que, sobre las 1,05 horas del día 31 de octubre de 2009, agentes de la Policía Local de Valencia, vestidos de paisano, advirtieron que en el cruce de la Plaza Juan de Vilarrasa con calle de Santa Teresa de Valencia se encontraba un individuo de color rodeado de personas, realizando maniobras de intercambio entre ellos, advirtiendo que en un momento determinado un individuo entregó a aquél 10 euros en monedas de 1 euro cada una, recibiendo una dosis que le fue intervenida y que, debidamente analizada, resultó ser 0,02 gramos de cocaína con una pureza del de 31,9 %, avisando a los compañeros que se encontraban en funciones de vigilancia, quienes detuvieron al comprador en un portal próximo, siendo identificado como Luis María .
Entre tanto, se acercó a Segundo una mujer que intentaba adquirir de la misma sustancia a la que era adicta, lo que no llegó a consumarse por la intervención de los agentes de la Policía Local de Valencia, que identificaron al vendedor en ambos supuestos como Segundo , de nacionalidad Ganesa, en situación regular en España y sin antecedentes penales, a quien le intervinieron en el cinturón de su pantalón otro envoltorio con seis pequeñas dosis, que, analizadas, resultaron ser cocaína con un peso global de 0,49 gramos al 57,4 % de pureza, así como 10 euros en monedas de un euro; sin que a la acompañante, identificada como Maribel , se le interviniera sustancia alguna, pues no llegó a adquirirla.
El valor de la droga aprehendida en el mercado asciende a 50 euros. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: PRIMERO: Condenar a Segundo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de DOS DÍAS en caso de impago.
SEGUNDO: Decretar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero ocupado, al que se le dará el destino legal.
TERCERO: Imponer a Segundo las costas causadas en este procedimiento.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.
La sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.
Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador. "[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Segundo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se invoca al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, en relación con el nº 4 del artº. 5, y del nº 1 del artº. 7, ambos de la L.O.P.J ., por falta de aplicación del artº. 24. 2º de la Constitución española, al considerar al acusado Segundo como autor de un delito contra la salud pública, sin la más mínima base probatoria.
Segundo.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, al vulnerar la presunción de inocencia establecida en el artº. 24 de la Constitución española.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 21 de Junio de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Octubre de 2011.
Se analizan conjuntamente los dos motivos de casación formulados, puesto que el recurrente se remite en el segundo de ellos a los argumentos expuestos en el primer motivo de casación. En éste, al amparo del art. 849.1 LECRIM y del art. 5.4 LOPJ se formula una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La defensa considera que no existe " la más mínima prueba en la que fundar un fallo condenatorio ". Por un lado, sostiene que la sentencia de instancia se basa en un convencimiento que no está acreditado, no siendo suficiente la existencia de indicios; las pruebas de descargo, añade el recurrente, no han sido valoradas correctamente y los agentes de policía se han contradicho en sus declaraciones prestadas en el juicio y con respecto a las obrantes en el atestado, y en especial en lo referente a si vieron o no lo que hacía el acusado y sobre el tipo de ropa que aquél llevaba.
Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS 888/2006 , 898/2006 ).
En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". En el caso presente, el recurrente ha sido condenado por efectuar dos actos de venta de droga, uno, donde logró entregar la sustancia estupefaciente y otro donde no llegó a lograrlo dada la intervención de los agentes. La droga vendida en el primer supuesto se trataba de 0,02 grs de cocaína con una riqueza del 31,9 y por la que recibió 10 . Al cachear al acusado le hallaron seis envoltorios de cocaína con un peso de 0,49 grs y una riqueza del 57,4%.
Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de cuatro agentes de policía, quienes relataron como el acusado se encontraba rodeado de varias personas realizando maniobras de intercambio de entre ellos, que era el único individuo de raza negra y dos de los policías fueron quienes vieron que el acusado llegó a entregar una papelina a cambio de diez monedas de 1 , pasan noticia a sus compañeros, deteniendo así al comprador y al vendedor y a éste, al cachearle le encuentran otras seis papelinas, así como los 10 . 2) Análisis pericial toxicológico de la sustancia hallada vendida y las otras seis intervenidas al acusado, y resultaron ser todas ellas cocaína con el peso y riqueza expuestos anteriormente.
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente procedió a la venta de droga.
Lo que realmente cuestiona la defensa es la credibilidad de unas testificales frente a otras. Son innumerables los precedentes de esta Sala que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las "reglas del criterio racional" (art. 717 LECr ). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus, es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.
Por tanto, el recurso ha de ser desestimado.
Cuestión distinta, sin embargo, es la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio , con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.
Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso, atendiendo a que nos hallamos ante un hecho de escasísima relevancia objetiva, ya que se trata de la posesión de tan sólo un total de 0'28 gramos de cocaína pura, con un valor económico de menos de 50 euros, lo que pone de relieve aún más la escasez de su importancia, llevado a cabo, desde el punto de vista subjetivo, por una persona natural de Ghana, en principio carente de ingresos, como se advierte por su situación de solvencia no determinada.
En consecuencia, la aplicación del referido precepto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones penológicas derivadas de semejante situación.
Dada la conclusión del Recurso, equivalente a la parcial estimación del mismo, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, de modo parcial, al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Segundo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, el 20 de Diciembre de 2010 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 16 de Valencia con el número 117/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª por delito contra la salud pública , contra Segundo con Pasaporte número NUM000 , nacido el 4 de octubre de 1979, en Ghana, hijo de Francis y de Acnes, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de Diciembre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 , lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, de acuerdo con lo previsto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal, en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede la fijación de éstas, dentro de la mitad inferior de dicha pena reducida, en su mínimo de un año y seis meses de prisión y multa por importe de 25 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Segundo , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 25 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la misma de un día de duración, manteniendo los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en orden a los comisos acordados e imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 668/2011, 14 de Diciembre de 2011
...una persona natural de Ghana, en principio carente de ingresos, como se advierte por su situación de solvencia no determinada" ( STS 1088/2011 de 27 de octubre, ponencia del Excmo. Sr. Maza En este caso las circunstancias personales del autor no son muy conocidas, ni fueron tampoco objeto d......
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SAP Santa Cruz de Tenerife 524/2012, 11 de Diciembre de 2012
...de noviembre (ponente Excmo. Sr. Ramos Gancedo); la STS 1183/2011 de 27 de octubre (ponencia del Excmo. Sr. Saavedra Ruíz), o la STS 1088/2011 de 27 de octubre, (ponencia del Excmo. Sr. Maza Martín), aplicando esta última dicho subtipo atenuado "atendiendo a que nos hallamos ante un hecho d......