STS, 20 de Octubre de 2011

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección 1ª) dictó sentencia, cuyo fallo literalmente dice: "FALLAMOS que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación "Nosa Ría" contra acuerdo del Consello de la Xunta de 26-12-2003, sobre proyecto del asentamiento industrial de Lourizán; sin hacer especial imposición de costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Asociación Nosa Ría se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 13 de febrero de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 4 de abril de 2008, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se declare la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada y subsidiariamente se ordene la retroacción de actuaciones para que la Sala a quo resuelva sobre el fondo del asunto.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 14 de noviembre de 2008, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala. Por providencia de 18 de diciembre de 2008 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes recurridas a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que formalizaron por sendos escritos de 16 de febrero de 2008, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 18 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en este recurso de casación nº 1418/2008 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia Sección 1ª, dictó en fecha 16 de enero de 2008, y en su recurso contencioso administrativo nº 179/04 , por medio de la cual se declaró inadmisible el promovido por la Asociación Nosa Ría contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 26 de diciembre de 2003, sobre aprobación definitiva del proyecto sectorial de incidencia supramunicipal del asentamiento industrial de Lourizán.

La inadmisión se acordó por no haber cumplido la parte actora la carga procesal impuesta por el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , esto es, por no haber aportado el oportuno acuerdo para entablar el recurso, adoptado por el órgano que estatutariamente tuviera encomendada dicha competencia.

Consta en las actuaciones de instancia:

1. ) que el Grupo Empresarial ENCE, S.A. alegó en el primer "fundamento de Derecho jurídico-procesal" de su escrito de contestación a la demanda, en lo que aquí importa, que no se había acompañado por la actora el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones, exigido por el art. 45.2.d LJ , lo que comporta la inadmisibilidad del recurso.

2. ) que por auto de 23 de febrero de 2006 la Sala denegó la acumulación de recursos, al tiempo que confirió a las partes plazo de diez días para que alegasen lo que estimasen conveniente sobre esa causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por ENCE, S.A.; sin que conste en las actuaciones que la asociación recurrente hiciese a lo largo de los trámites subsiguientes alegación alguna.

3. ) que una vez concluso el periodo probatorio, la Sala acordó mediante providencia de 9 de febrero de 2007 conferir a las partes el trámite de conclusiones; evacuando la parte recurrente el trámite mediante escrito presentado con fecha 18 de abril de 2007, en el que acerca del incumplimiento del requisito exigido por el art. 45.2.d) LJCA tan solo dijo que " en el hipotético supuesto de que se hubiere producido, sería siempre subsanable, debiendo requerirse para ello a la parte, conforme reiterada jurisprudencia ", pero no aportó ningún documento, ni pidió que se le concediera la posibilidad de subsanar las deficiencias apuntadas.

4. ) que la empresa codemandada, en su correspondiente escrito de conclusiones, reiteró, en primer lugar, sus precedentes alegaciones sobre la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, dedicando a esta cuestión una amplia y detallada argumentación, y reprochando a la parte actora su pasividad por no haber hecho nada para justificar el debido cumplimiento de aquella carga. De nuevo, la recurrente nada hizo a lo largo de los días siguientes para rebatir estas consideraciones ni para acreditar en debida forma la validez de su comparecencia ante la Sala.

5. ) que a continuación, se dictaron dos diligencias de ordenación de fechas 10 y 23 de julio de 2007 declarando conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento, sin que en el ínterin, y tampoco después, la recurrente presentara escrito alguno ni aportara ninguna documentación.

Finalmente, la sentencia aquí impugnada, dictada el 16 de enero de 2008 , declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo por la causa antes expresada. Contiene dicha sentencia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos a continuación en cuanto ahora interesa):

"[...] la Asociación "Nosa Ría" impugna decisión del Consello de la Xunta de 26-12-2003, sobre aprobación definitiva del proyecto sectorial de incidencia supramunicipal del asentamiento industrial de Lourizán.

[...] la codemandada, Grupo Empresarial "ENCE", al contestar a la demanda, opuso que el art. 45.2 d) de la LJCA exige que se presente con el escrito de interposición de la demanda "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado" y la jurisprudencia exige que las personas jurídicas que interponen el recurso contencioso- administrativo acrediten que gozan de personalidad jurídica y de capacidad procesal, mediante la prueba de su inscripción en el Registro público correspondiente, cuál es el órgano competente para decidir el ejercicio de la acción judicial, a cuyo fin ha de aportar una copia fehaciente de sus Estatutos; y que, en fin, ese órgano ha decidido, previo cumplimiento del procedimiento establecido en los Estatutos, la interposición del concreto recurso contencioso-administrativo; al no haberse cumplido ninguno de esos requisitos por la Asociación "Nosa Ría", la infracción comporta la inadmisibilidad del recurso; por auto de 23-2-2006, se le dio traslado a la autora para que por 10 días alegase lo que estimase por conveniente sobre tal cuestión, lo que se le notificó el 8-3-2006, dejando precluir tal plazo sin alegar nada al respecto.

[...] en el escrito de conclusiones alega que, en el hipotético supuesto de que se hubiera producido, el defecto sería subsanable, debiendo requerirse para ello a la parte, conforme a reiterada jurisprudencia ( TC S. 79/1997 ; TS S. 26-3-94 ), según la cual los Tribunales (no) pueden inadmitir el recurso (por el aludido defecto) sin haber dado a la parte la posibilidad de subsanarlo, exigiéndolo así el artículo 11.3 LOPJ .

[...] en sus conclusiones, "ENCE" alega que ha de dictarse sentencia de inadmisibilidad del art. 69 b) LJCA , al ser la solución propiciada por una jurisprudencia lineal en los últimos tiempos y así la S. del TS de 2-10-1998 , y en idéntico sentido las de 7-3-2000 y 11-12-2000 , resumen la doctrina general en el sentido de que para el ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo es preciso acreditar, si se niega por la parte contraria, que aquél goza de personalidad jurídica, por haberse cumplido los requisitos establecidos para su válida constitución, al ser la personalidad presupuesto de la capacidad procesal, pero además, es necesario, si se niega también lo contrario, que se aporte la correspondiente prueba acreditativa de que el acuerdo para el ejercicio de acciones ha sido tomado por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia y para autorizar a las personas que han de actuar en nombre y representación del ente colectivo, pues sólo así, quienes resulten facultados podrán atentar -sic- la capacidad procesal exigida en el artículo 2 LEC en relación con el 27 LJCA para comparecer en juicio y para apoderar al letrado o procurador que haya de representar en el proceso al ente.

[...] toda vez que la Asociación "Nosa Ría", desde el 8-3-2006, y hasta las conclusiones presentadas en 18-4-42007, ha tenido sobrado tiempo para, en su caso, haber subsanado tal deficiencia que le ha sido opuesta, sin verificarlo, procede declarar la inadmisibilidad pedida por "ENCE" que ninguna indefensión, salvo la provocada por su propia inactividad, puede llegar a ocasionarle".

Contra dicha sentencia ha interpuesto la Asociación Nosa Ría el presente recurso de casación en el que esgrime cinco motivos de casación.

El primer motivo de casación denuncia al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción la infracción de los artículos 45.2.d) y 45.3 de la LRJCA, en relación con el 138.3 de la LRJCA, 7. 1 y 3 y 11.3 de la LOPJ y 24.1 de la Constitución, por cuanto que la deficiencia procesal puesta de manifiesto en la sentencia nunca existió, al constar el cumplimiento del requisito procesal concernido en la documentación incorporada al poder notarial acompañado al escrito de interposición del recurso; y si la Sala no lo consideró suficiente, debía haber requerido expresamente de subsanación, lo que no hizo.

El segundo motivo de casación se formula asimismo al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y denuncia la infracción del artículo 69. b) de la LRJCA , al no concurrir, a juicio de la asociación recurrente, esta causa de inadmisibilidad.

El tercer motivo casacional se formula con amparo en el subapartado d) del referido artículo 88.1 LJCA . Denuncia aquí la parte recurrente la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, ya que, aduce, la decisión de la Sala de instancia es arbitraria y no se habría adoptado si la Sala hubiese examinado el documento notarial aportado junto con el escrito de interposición.

El cuarto motivo de casación se articula de nuevo con amparo en el artículo 88.1.d) LJCA ,, por infracción del artículo 319.1 de la LEC , al tener el documento notarial aportado carácter de público y declarar la Sentencia lo contrario, vulnerando así la sentencia una regla esencial de valoración de la prueba contenida en dicho precepto.

El quinto y último motivo cita como infringido, una vez más al amparo del art. 88.1.d) LJCA , el artículo 24.2 de la Constitución, por dilación indebida del proceso, dado que el error en que ha incurrido la Sala de instancia ha obligado a interponer el presente recurso de casación.

Los cinco motivos pueden estudiarse conjuntamente porque las alegaciones de la parte actora pueden reconducirse a estos extremos: primero, que la sentencia recurrida interpreta y aplica de manera incorrecta el requisito procesal previsto en el precitado artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , ya que en todo caso debió habérsele dado la posibilidad de subsanar los defectos de su comparecencia; y segundo, que realmente ese requisito se había cumplido desde el principio porque en la escritura de apoderamiento consta certificación acreditativa de que la Presidenta de la Asociación tiene atribuidas las facultades de representación y ejercicio de las acciones.

Pues bien, situados en la propia perspectiva del examen del asunto que la parte recurrente ha planteado, el recurso de casación no puede prosperar, por las razones que apuntaremos a continuación.

Ya hemos explicado que la codemandada solicitó de forma expresa la declaración de inadmisibilidad del recurso por no constar en el procedimiento el acuerdo o autorización adoptado por el órgano competente para el ejercicio de acciones. Pues bien, frente a tan clara argumentación de la demandada, la recurrente nada hizo por acreditar el cumplimiento de lo ordenado en aquel precepto, pues no desarrolló la más mínima actuación procesal para despejar tal alegación, ni con ocasión del auto de 23 de febrero de 2006 que expresamente otorgó la posibilidad de hacer alegaciones y subsanar esta falta acordada, ni con ocasión del recibimiento del recurso a prueba, ni en el trámite de conclusiones, ni después. Más aún, habiendo insistido la mercantil codemandada en esta misma cuestión en su correspondiente escrito de conclusiones, y de forma aún más clara y argumentada, la actora siguió con esa misma pasividad, dado que se limitó a manifestar que "en el hipotético supuesto de que se hubiere producido, sería siempre subsanable, debiendo requerirse para ello a la parte, conforme reiterada jurisprudencia " . Ni aportó en ningún momento ninguna clase de documento, ni alegó que la documentación adjunta al escrito de interposición ya contuviera documentación acreditativa del cumplimiento del requisito procesal cuya ausencia se denunciaba por la parte contraria.

Así las cosas, no nos cabe más que desestimar el recurso de casación, con fundamento en la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala Tercera en su sentencia de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005 ), seguida por numerosas sentencias con similar fundamentación. En esta sentencia afirmamos lo siguiente:

"El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V , y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

[...] Son así las normas de ese artículo 138 , más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2 , consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138 .

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución. Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .»

Doctrina, esta que acabamos de reseñar, que ha sido matizada y completada por sentencias posteriores como la de esta Sala y Sección de 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), donde puntualizamos que:

"es cierto que en esa sentencia [la recaída en el recurso de casación 4755 de 2005] esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado que, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional ".

En este caso, insistimos, la parte recurrente ni alegó que la documentación presentada fuese de por sí suficiente para tener por cumplido aquel requisito, ni desarrolló la menor actividad procesal por darle cumplimiento, sino que mantuvo a lo largo del proceso, hasta su culminación por sentencia, una sorprendente pasividad. Ciertamente, si la parte recurrente hubiese alegado en algún momento del proceso que el poder de representación adjunto al escrito de interposición era suficiente para tener por cumplido ese requisito procesal, y la Sala no lo hubiese entendido así, debería en tal caso haber dado trámite de subsanación, poniendo de manifiesto esa circunstancia, pero desde el momento que la demandante no formuló la más mínima alegación sobre tal cuestión, la Sala no tenía por qué abrir de oficio ningún trámite de subsanación, y quedó plenamente habilitada para resolver esa cuestión en sentencia de forma congruente con lo planteado por los demandados en su contestación y conclusiones.

Y, hemos de añadir, acertó la Sala al declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo por esta razón. Hemos de reiterar ante todo que una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación (art. 45.2 .d), pero no es ese el caso, pues la documentación aportada por la actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción aquí promovida.

En efecto, la Asociación actora dice ahora en casación (pues, insistimos, nada adujo en la instancia) que en el poder de representación se incorporó una certificación que permite tener por cumplido lo requerido por el tan citado artículo 45.2.d). LJ en la que se hacía constar, respecto de la presidente de la asociación actora y otorgante del poder, que ostenta el cargo de presidenta , que asume la representación legal, que puede otorgar apoderamientos procesales y puede ejercer las acciones jurisdiccionales. Empero, no hay aquí, insistimos, más que una autorización general para otorgar poderes para el ejercicio de acciones, pero no para adoptar la decisión de litigar aquí concernida en sí misma considerada.

Consiguientemente, el recurso contencioso-administrativo fue correctamente declarado inadmisible, por lo que no habiéndose producido las infracciones denunciadas, el recurso de casación no puede prosperar.

Al rechazarse el recurso de casación procede declarar no haber lugar al recurso, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LJ 29/98 ). A la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, por lo que se refiere a las minutas de los Letrados de las partes reurridas a la cantidad de 1.500 euros, para cada una de ellas.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.