STS, 14 de Octubre de 2011

En el proceso contencioso-administrativo número 112/2003, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006 , cuyo fallo dice literalmente:

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Right Side, S.L.U." contra las resoluciones señaladas en los dos primeros antecedentes de hecho de esta sentencia, que anulamos por ser estos actos contrarios a Derecho.

2º.- Condenar a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias a que disponga lo conducente para el cese inmediato de la actividad desarrollada al amparo de los actos anulados.

3º.- Imponer las costas del recurso a la demandada.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribual Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, tuvo por preparado mediante providencia de fecha 25 de febrero de 2008 , que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 28 de abril de 2008, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito, con sus copias, se una a los autos de su razón, por comparecido y parte al Procurador que suscribe en la representación que ostenta (para lo que adjunto cédula de emplazamiento), se tengan por hechas las anteriores manifestaciones, y, por lo expuesto, por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación contra la Sentencia nº 1018/2006, de 29/09/2006, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , dictando en su día sentencia en la que con estimación del mismo, case y anule la sentencia recurrida, acordando:

1) De estimarse las infracciones del art. 88 1 . c) la reposición de las actuaciones al estado que tenían en el momento en que por el Tribunal ad quo se acordó la personación de mi representada como codemandada tras ser emplazada por la Administración.

2) Subsidiariamente al pronunciamiento anterior, se dicte nueva sentencia por la que declare la conformidad a derecho de las resoluciones anuladas por la sentencia recurrida (Resolución de la Dirección General de Administración Territorial, de 07/02/2002 , y la Resolución del Viceconsejero de Presidencia y Justicia, de 26/07/2002, que son objeto del mismo), así como, la conformidad a derecho de los actos que las mismas contienen:

1.- La modificación de la autorización de instalación para la actividad de sala de bingo de la que mi representada es titular por cambio de ubicación, desde la calle Más de Gaminde, nº 39, en Las Palmas de Gran Canaria, al Centro Comercial La Ciel en Vecindario, término municipal de Santa Lucía.

2.- La prórroga, por diez años más, de la duración de la vigencia de la autorización para la indicada actividad de bingo.

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La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por Auto de 5 de marzo de 2009 , admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 27 de mayo de 2009 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la mercantil RIGHT SIDE, S.L.U.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, y, no habiéndose efectuado alegación alguna, por providencia de 19 de octubre de 2009, se declara caducado el trámite de oposición concedido.

Por providencia de 2 de junio de 2011, la Sección Quinta de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acordó, de conformidad con las normas de reparto que operan en esta Sala Tercera, remitir las actuaciones a la Sección Tercera.

Por providencia de fecha 11 de julio de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 4 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto del recurso de casación que enjuiciamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 29 de septiembre de 2006 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil RIGHT SIDE, S.L.U. contra la resolución del Viceconsejero de Administración Pública del Gobierno de Canarias de 26 de julio de 2002, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación de 7 de febrero de 2002, que resolvió autorizar la modificación, por cambio de ubicación, de la autorización de instalación, apertura y funcionamiento de la Sala de Bingo sita en la calle Más de Gaminde número 39 de la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, de la que es titular la Real Sociedad Cobombófila de Gran Canaria.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación del recurso contencioso-administrativo y la declaración de nulidad de las resoluciones recurridas con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Censura la actora el incumplimiento por la administración de la obligación que pesa sobre ella de motivar la resolución impugnada. Y cierto es que cuando este Tribunal, para dar adecuada contestación a este motivo de impugnación, lee la resolución de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación, no puede sino compartir la apreciación del abogado de la recurrente sobre esta concreta cuestión.

Y es tal la falta de motivación que ni siquiera se acude aquí, como en otras ocasiones es práctica habitual, a fórmulas vacías de contenido concreto, deliberadamente abstractas y genéricas para que pueden ser extrapoladas a cualquier caso. Cláusulas de estilo que, por supuesto, por el mero hecho de pretender ser válidas para cualquier caso resultan insuficientes para todos. En efecto, por toda "motivación" se dice que "en el expediente concurren cuantos requisitos se exigen en el art. 16 del Decreto 122/1985 ...que regula las modificaciones de las autorizaciones de instalación, las de apertura y funcionamiento de salas de bingo, en relación con los artículos 8, 9, 10 y 11 del mismo reglamento ". Nada más.

La exigibilidad de la motivación como derecho básico del ciudadano se plasmó en el art. 54,1 letras a) y b), por lo que aquí importa, de la Ley 30/1992, de 26 noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y los que resuelvan recursos de cualquier clase.

La necesidad de la motivación en estos casos, son novedad de la Ley 30/1992 , respecto a la precedente Ley de Procedimiento Administrativo , lo que evidencia una línea progresiva de racionalización y objetivación de la actividad administrativa, exigida por la plasmación en sede de ley ordinaria de las exigencias ligadas al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9,3 CE ).

Las finalidades de la motivación en modo alguno quedan satisfechas, cuando el acto no tiene sobre el particular otra expresión que el puro decisionismo.

No se facilita con el modo de proceder de la Dirección General de A.T. y G.la más mínima base para ponderar la causa del acto, la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, ni para permitir la posibilidad de criticar las bases en que se funda, por parte del administrado, o el control jurisdiccional.

En definitiva, lo que ha hecho la Administración es considerar como motivación idónea lo que es simplemente elemento de inclusión en la categoría, lo que supone un contrasentido lógico inaceptable.

[...] Pero la cosa no queda ahí, ya que a pesar de los razonables argumentos que expuso "Right Side, S.L.U." en su recurso de alzada, y de las pruebas que había aportado al expediente para acreditar que no se cumplían todas las prescripciones exigibles para conceder la autorización impugnada, la resolución de la Viceconsejería se limita a confirmar automáticamente el acto impugnado diciendo que "por el recurrente no se han desvirtuado los hechos ni la fundamentación legal de la resolución recurrida". Esta nueva ausencia de motivación y desatención a las peculiaridades del caso reflejada en la resolución de la Viceconsejería pone de relieve que el sistema de los recursos en el Derecho administrativo español constituye, no una garantía, sino una verdadera carga para el administrado, al que por un lado se fuerza a recurrir ante el órgano superior -pues si no se agota la vía administrativa devendrá inadmisible el ulterior recurso jurisdiccional,- para luego condenarlo, invariablemente, o al silencio o a una resolución de significado equivalente, como la aquí examinada.

Claro que el proceder de la administración difícilmente podía ser otro, ya que no es fácil mantener la validez de una resolución cuya nulidad se desprende abiertamente del informe pericial y acta notarial obrantes en el expediente. En este sentido, este Tribunal considera probado el incumplimiento de los siguientes requisitos técnicos: 1.- Los concernientes a la superficie, dependencias anejas y aseos del local, en los términos expuestos en el informe pericial citado. 2.- Respecto a la situación del local, el informe pericial pone de relieve que la cota a salvar es de 4,13 metros, superior a los 4 metros que como dintel máximo establece, para las salas de aforo inferior a 600 metros, el Anexo I del Decreto 123/88. 3 .- Acerca de la evacuación del local, el informe pericial y el acta notarial detallan pormenorizadamente el incumplimiento de las condiciones previstas en el art. 3 del RD 2816/82 y apartado 6.1 del Anexo citado anteriormente .

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TERCERO.- Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA se articula en la formulación de cinco motivos de casación:

El primer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos y garantías procesales, imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, y de los artículos 54 a 66 LJCA , en cuanto se le ha negado absolutamente su participación en el proceso y se le ha privado de su derecho a alegar y probar, causándole indefensión.

El segundo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, reprocha a la sentencia recurrida haber incurrido en incongruencia, al modificar los términos del debate, en cuanto que se procede a la anulación de la resolución administrativa que autorizó la renovación de la autorización administrativa de instalación de una Sala de Bingo, a pesar de no haber sido impugnada por la mercantil recurrente.

El tercer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se sustenta en la vulneración del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto que la Sala de instancia ignora la doctrina jurisprudencial formulada respecto del «principio de estanqueidad del vicio».

El cuarto motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, censura que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto que la Sala de instancia no aprecia que la resolución impugnada está suficientemente motivada.

El quinto motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto que la Sala de instancia no advierte la inexistencia de vicio de nulidad, respecto de la autorización del cambio de ubicación de la Sala de Bingo, que cumple todas las condiciones exigidas por la reglamentación de aplicación.

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El primer motivo de casación, fundamentado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, debe ser acogido, puesto que consideramos que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24 de la Constitución, al tramitar el proceso contencioso-administrativo sin dar la oportunidad a la parte codemandada REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA de alegar y ejercer su derecho de defensa, mediante la formalización de los escritos de contestación a la demanda y de conclusiones, en oposición a los pedimentos de la parte demandante, y haber propuesto las pruebas que hubiera estimado pertinentes para su defensa, a pesar de haber comparecido en legal forma ante dicho órgano judicial, según resulta de las actuaciones.

En efecto, apreciamos que la Sala de instancia ha prescindido de las reglas ordenadoras del proceso contencioso- administrativo, enunciadas en la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al tramitar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil RIGHT SIDE, S.L.U. contra la resolución del Viceconsejero de Administración Pública del Gobierno de Canarias de 26 de julio de 2002, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación de 7 de febrero de 2002, sin que la parte codemandada pudiera intervenir, causándole indefensión material, ya que del examen de las actuaciones se constata que, a pesar de la comparecencia efectuada por el representante legal de la entidad REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA el 27 de julio de 2004, para apoderamiento apud acta en favor de la procuradora de los tribunales Doña María Jesús Rivero Herrera, ante la Secretaría de dicho órgano judicial, no se le dió traslado a dicha representación de ningún proveído de la Sala y, concretamente, ni de la diligencia de ordenación de 14 de octubre de 2005, por la que se da traslado sólo a la Administración demandada para que formalice el escrito de contestación a la demanda, ni del proveído de 23 de diciembre de 2005, por el que se declara la caducidad del trámite de contestación a la demanda de la Administración demandada; ni del proveído de 17 de marzo de 2006, por el que se declara formalizada la contestación a la demanda por la Administración demandada; ni del Auto de 17 de marzo de 2006 por el que se acuerda no recibir el proceso a prueba, ni de la diligencia de ordenación de 17 de junio de 2006, por el que se concede plazo para conclusiones del demandado.

Por ello, estimamos que la Sala de instancia ha vulnerado el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que, como refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 156/1985, de 15 de noviembre , en su formulación negativa, veda la indefensión, pues este derecho fundamental se sustancia en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio, en que las partes, alegando y probando cuanto estimen pertinente, pueden hacer valer, en condiciones de igualdad, sus derechos e intereses legítimos, puesto que del examen de las actuaciones se desprende que ha incumplido reiteradamente el deber procesal de comunicar a la parte codemandada los actos de ordenación que resultan relevantes para poder ejercer plenamente el derecho de alegar y probar.

En suma, cabe acoger la queja casacional formulada por la entidad recurrente, fundada en que se le ha generado, en la tramitación del proceso enjuiciado, indefensión, en cuanto que consideramos, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 16/2011, de 28 de febrero , que concurre el presupuesto de que el órgano judicial, con infracción de normas procesales, ha impedido a una parte el ejercicio del derecho de defensa, limitando su capacidad de ejercitar la facultad de oponerse dialécticamente a las pretensiones deducidas por la parte actora, sin que ello sea imputable a la pasividad, desinterés o impericia de la parte codemandada o de su representante procesal o de su letrado defensor.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el primer motivo de casación, lo que excluye el examen de los demás motivos articulados, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 29 de septiembre de 2006 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ordenamos la retroacción de las actuaciones procesales tramitadas ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, al momento en que debió darse traslado a la representación procesal de la entidad REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA del escrito de demanda, con entrega del expediente administrativo para que conteste en el plazo de veinte días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.1 LJCA .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio dela potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 29 de septiembre de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 112/2003 , que casamos.

Segundo.- Ordenar la retroacción de las actuaciones procesales del recurso contencioso-administrativo número 112/2003, tramitado ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, al momento en que debió darse traslado a la representación procesal de la entidad REAL SOCIEDAD COLOMBÓFILA DE GRAN CANARIA del escrito de demanda, con entrega del expediente administrativo para que conteste en el plazo de veinte días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.1 LJCA .

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.