STS 949/2011, 21 de Septiembre de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:6061 |
| Número de Recurso | 10631/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 949/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Ambrosio contra el auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 30 de noviembre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Ambrosio , representado por la procuradora Sra. Outeriño Lago. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha dictado auto en fecha 30 de noviembre de 2010 en la ejecutoria 168/2008 (sumario 1/2007 del Juzgado de instrucción número 14 de Valencia) con los siguientes hechos: "En el presente procedimiento recayó sentencia que imponía a Ambrosio la pena de cinco años y dos meses de prisión como responsable criminalmente de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogodependencia, sin que hasta el momento se haya ejecutado la referida pena ni se encuentre suspendida, habiéndose recabado informe del Ministerio Fiscal y oído al penado, por conducto de su defensa, a los efectos previstos en la disposición transitoria segunda de la ley orgánica 5/2010 de 22 de junio , con el resultado que consta en autos."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "No ha lugar a revisar la sentencia dictada en este procedimiento respecto de Ambrosio ."
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- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el penado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en la vulneración de la Disposición Transitoria Segunda número uno segundo párrafo de la Ley Orgánica de 22 de junio de 2010 , de modificación del Código Penal, en relación con los artículos 368.2 , el artículo 369 del Código penal , el artículo 369 bis y 370 del Código penal , en relación con el artículo 2 del Código penal , y el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
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- Instruido el Ministerio fiscal ha impugnado el recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de septiembre de 2011.
Lo denunciado es infracción de ley, en concreto, de la Disposición transitoria segundan número uno, segundo párrafo de la LO 5/2010 , en relación con los arts. 368,2º y 369 Cpenal, 369 bis y 370 Cpenal, porque, es el argumento, en la revisión de la pena impuesta en esta causa a Ambrosio no se habría observado la previsión del art. 2 del mismo texto, que prescribe la opción por la disposición más favorable.
Pero, como bien razona el Fiscal en su oposición al recurso, la Audiencia actuó de forma legalmente impecable. En efecto, pues el que recurre fue condenado por un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia (arts. 368 y 369.1,6º Cpenal), con la eximente incompleta de drogodependencia, a la pena de cinco años y dos meses de prisión y multa, posteriormente confirmada por esta Sala Segunda.
En vista del marco punitivo aplicable en abstracto en ese momento (de nueve años y un día a trece años y seis meses), la pena definitivamente impuesta corresponde a la inferior en grado (de cuatro años y seis meses a nueve años). Y, siendo así, se da la circunstancia de que sería también imponible a tenor de la nueva redacción dada a los preceptos de referencia, pues la inferior en grado a la que en este momento va de seis años y un día a nueve años es la comprendida entre tres años y un día y seis años, que integra, por tanto, la de cinco años y dos meses.
De este modo, no puede decirse infringidos los preceptos en que pretende de fundarse el motivo, pues lo previsto en la disposición transitoria segunda número uno , segundo apartado, es que, tratándose de sentencias firmes, si la pena impuesta pudiera serlo igualmente a tenor de la nueva redacción del precepto de que se trate, este no se considerará más favorable. Por lo que la impugnación tiene que rechazarse.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Ambrosio contra el auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 30 de noviembre de 2010 y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución, en su caso, de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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