STS 891/2011, 15 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Junio 2011 |
| Número de resolución | 891/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil once.
En el recurso de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ramón , contra Sentencia de fecha 6/10/2010 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta , en la causa Procedimiento Abreviado número 9/2010, dimanante de las Diligencias Previas número 2600/2009 del Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, seguida contra aquél por Delito Contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan y defendido por le Letrado D. Juan Javier Antequera Mouriz.
El Juzgado de Instrucción número Catorce de los de Barcelona instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 2600/2009 contra Jose Ramón por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta, Rollo 9/2010) que, con fecha 6/10/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"HECHOS PROBADOS.
el ciudadano nigeriano Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 1:30 horas del día 1 de junio de 2009 se encontraba en la confluencia d calle Ramblas con calle Ample, de Barcelona. Allí contactó ya habló brevemente con Sacramento , que estaba acompañada de varios varones, y tras entrega ésta catorce euros, recibió del acusado una pequeña dosis de cocaína con peso neto de 0.185 grs. y riqueza del 58.54%".
Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada Sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ramón , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública definido, a la pena de tres años de prisión y multa de catorce euros, decretándose el comiso de la sustancia y caudal intervenidos, a lso que se dará destina lega. Se impone al acusado las costas del juicio".
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de Jose Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley por la representación procesal del recurrente Jose Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
MOTIVOS.
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Artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr.): Infracción de la Ley por vulneración del derecho a la presunción de DON Jose Ramón , consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tanto en su comportamiento como en la existencia de la entrega de la sustancia. Así como por la vulneración del artículo 292 de la LECr ., dado que el atestado debería haber incluido a todas las personas encartadas que acompañaban DOÑA Sacramento , testigo principal del caso que nos ocupa, y en concreto sus datos e identificación
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Artículo,. 849.1 de la LECr .; Infracción de Ley por vulneración del artículo 368 del Código Penal .
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Articulo 849.2 de la LECr .: Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, basada en que el Juzgador únicamente ha tenido en cuenta la testifical del agente de guarda urbano nº NUM000 , no habiendo considerado la testifical de DOÑA Sacramento , quien expresamente ha declarado que DON Jose Ramón no le ha vendido ninguna sustancia y en concreto el día de Autos. Así las casas, DOÑA Sacramento explicó de manera clara al Juzgador que ella se acercó a mí representado únicamente para pedirle un cigarrillo.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala lo admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8/6/2011.
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El primer motivo de casación se formula al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim , y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE y del art. 292 LECrim .
El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba adecuada de cargo, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinaria, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer, de las inferencias no se observa quebrando de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005 , TS.
La parte recurrente sostiene una ruptura en la cadena de custodia de la droga intervenida, dado que, por un lado, en el atestado consta que el peso de la misma era de 0,52 grs y sin embargo en el dictamen pericial consta que se trataba de 0,185 grs; por otro lado, en el atestado se habla de una bola termo sellada y sin embargo, en dictamen pericial se manifiesta que se trata de una "bolsita de plástico transparente", y el agente en el juicio oral declaró que se trataba de una papelina.
También sostiene la defensa la falta de prueba sobre el grado de pureza de la droga, dado que en el folio 34 no consta ese porcentaje, por lo que podría tratarse de una cantidad que no supere la dosis mínima psicoactiva.
La Audiencia ha contado con: a) la declaración testifical del agente de la Guardia Urbana que intervino en el hecho, en cuanto que relató, tal y como expone la sentencia de instancia, que vió al acusado efectuar la operación de intercambio de droga por dinero, e incautaron a la compradora la droga que acababa de adquirir del acusado; b) el análisis pericial toxicológico de la sustancia ofrecida y que resultó ser cocaína con un peso de 0,185 grs y una pureza del 58,54%. Asimismo, la sentencia hace notar que la compradora se limitó a afirmar generalidades pero dijo que llevaba heroína al ser detenida.
Sobre la falta de identificación en el atestado de las personas que acompañaban a la compradora de la droga, tres precisiones conviene realizar. Una, que el Letrado del acusado pudo haber instado en cualquier momento su identificación, cosa que no hizo; y dos, que la defensa no aclara la relevancia de dichas personas, puesto que tal, y como consta en el atestado, dichas personas no se encontraban presentes en el momento exacto de la transacción; y en tercer lugar, la declaración de ellas no hubiera alterado el fallo de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta, fundamentalmente, la contundencia de las pruebas de cargo que acabamos de exponer.
La otra cuestión suscitada por la defensa es la relativa a la cadena de custodia de la droga. En el caso presente no se aprecia una ruptura en la cadena de custodia de la droga intervenida. Por un lado, esa diferencia de peso entre lo que consta en el atestado policial y lo descrito en el dictamen pericial, es debido a que en el atestado la droga se pesa con su envoltorio, cosa que no ocurre en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología donde se hace referencia expresa al peso neto y, por otra parte, esa diferencia de peso, que es de 0,335 grs, es razonable pensar que se deba a la diferente precisión de los instrumentos de pesaje empleados. En cuanto a la forma de presentación de la droga, tampoco se aprecia contradicción entre lo descrito en el atestado y lo expuesto en el dictamen pericial, por cuanto que en ambos se afirma que se encuentra en una bolsa, y con respecto a lo afirmado en el plenario por uno de los agentes de policía, aparte de que esta Sala no ha podido oír a dicho agente, es un error propio del transcurso del tiempo que carece de la relevancia pretendida por la defensa. En todo caso y esto es lo más importante en el dictamen analítico de la droga vemos que todos los datos identificativos coinciden con los obrantes en el atestado policial; así coincide el número de diligencias policiales, el nombre del detenido y la fecha de inicio del atestado policial. Por tanto, no existe duda de que la droga analizada coincide con la intervenida al acusado.
El último aspecto a abordar es el relativo al grado de pureza de la droga intervenida. En este punto tampoco asiste la razón al recurrente, dado que obra en actuaciones en el folio 45 y 46 un informe complementario del inicialmente emitido donde consta que el grado de pureza es del 58,54%, por lo que la cantidad de cocaína "pura" vendida es de 0,108 grs. Esta Sala viene considerando para el caso de la cocaína, la dosis mínima psicoactiva 50 mgrs ( SSTS. 1663/03, 5-12 ; 287/04, 8-3 ; 1215/04, 28-10 ; 118/05, 9-2 ). El acusado enajenaba 108 mgrs.
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Los motivos tercero y cuarto han sido deducidos al amparo del art. 849.3º LECr ., por sendos supuestos errores en la apreciación de la prueba, pero los elementos que se citan, como de contraste, son declaraciones testificales Y tal clase de declaración no constituyen documentos a los efectos que nos ocupan del número 2º del art. 849 LECr . sino medios personales documentados con fines de constancia procesal. Véanse sentencias de 8/2/2006 y 30/3/2010 , TS.
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EL motivo segundo ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., por no constituir los hechos el delito del art. 368 CP .
Según lo hasta aquí expuesto el factum deber ser mantenido y en él aparece una venta de cocaína. Cuestión distinta es el que se derive de la entrada en vigor de la LO 5/2010.
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La Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010 acoge el principio de retroactividad de la ley penal más favorable para el reo y la Disposición Transitoria Tercera prevé que la revisión pueda realizarse dentro de un procedimiento de casación pendiente.
El nuevo párrafo segundo del art. 368 CP establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas por su párrafo anterior, en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. Se trata de dos elementos que regulan la facultad discrecional que recoge, aunque deban colocarse en distintos planos, por cuanto que el relativo a las circunstancias personales del culpable habrá de jugar como límite no superable en contra del reo.
Pues bien del factum no aparece que la actividad del acusado excediera de la propia de un bajo escalón en el mercadeo con la droga. Se trata de un caso en que, por la escasa entidad del hecho, sin que aparezcan elementos relevantes respecto a las circunstancias personales del acusado, resulta de aplicación el atemperamiento a la gravedad de la culpabilidad que pretende la modificación legislativa; de manera que, en atención a la gravedad de la culpabilidad, se estima adecuado ahora imponer la pena de prisión en la extensión de un año y seis meses.
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Conforme a los arts. 901 y 902 LECr ., debe declararse haber lugar al recurso, y ser casada y anulada parcialmente la sentencia para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Con declaración de oficio de las costas.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar, en aplicación de la LO 5/2010, al recurso de casación interpuesto por Jose Ramón contra la sentencia dictada, el 6/10/2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta , en proceso sobre delito contra la salud pública; la cual se casa y anual parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción número 14 de los de Barcelona incoó las Diligencias Previas con el número 2600/2010 por un delito contra la salud pública contra Jose Ramón , nacido en Nigeria el 21-2-71, hijo de Raymond y Aba, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que, en el Procedimiento Abreviado número 9/2010, con fecha 6/10/2010, dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
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Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la declaración de hechos probados.
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Se aceptan los de la sentencia recurrida, salvo que, por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala, ha de aplicarse ahora el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , y, atendida la gravedad de la culpabilidad en relación con la escasa entidad del hecho, imponer la pena de prisión en la extensión de un año y seis meses.
Condenamos a Jose Ramón como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto en el actual párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis mese de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14 euros, caso de impago por insolvencia.
Se acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.
Las costas de la instancia se abonarán por la condenada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Albacete 281/2011, 21 de Octubre de 2011
...por tanto, una gran libertad para hacer uso de esa posibilidad que le ofrece el art. 368, párrafo segundo. Como establece la STS 891/2011, de 15 de junio , "el nuevo párrafo segundo del art. 368 CP establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas por su ......