STS 847/2011, 22 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Julio 2011 |
| Número de resolución | 847/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Belarmino representado por la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 20 de diciembre de 2010 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, instruyó Sumario nº 7/2009 contra Belarmino , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 20 de diciembre de 2010, en el rollo nº 9/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ANTECEDENTES DE HECHO.- PRIMERO.- Se declara probado que el procesado, Belarmino , nacido el 25/02/1973, en Bolivia, carente de autorización para residir en España, sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 20 de marzo de 2009, concertó con dos personas no identificadas la introducción en España de sustancia estupefaciente, procedente de la República Argentina.- En la República Argentina se confeccionó un paquete, que fue remitido desde Salta (República de Argentina) por avión a Barcelona a través de la compañía de paquetería privada "TNT", vía Frankfurt, con número de envío " NUM000 ", constando como remitente Erica y como destinataria Florencia , declarando el remitente contener el envío de paquetería "artesanías en madera/HANDY CRAFTS, Aves de madera, Ruana (chal), Remera, Salta.- En fecha 10 de marzo de 2009, la oficina de investigación criminal Aduanera de Esseb (ZFA), del Aeropuerto de Frankfurt de Meno (República Federal de Alemania), participó la sospecha del contenido ilícito de la expedición comercial a la Subdirección General de Operaciones de Vigilancia Aduanera en Madrid, quien a su vez puso en conocimiento del Servicio de Vigilancia Aduanera dependencia Regional de Aduanas e II.EE de Barcelona de la Agencia Estatal de la Administración tributaria éste hecho, Servicio este, que solicitó del Fiscal Delegado para Cataluña para la Prevención y Represión del Tráfico Ilegal de Drogas la circulación y entrega vigilada del mismo, lo que fue acordado por Escrito de fecha 12 de marzo de 2009, autorizándose por Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat de fecha 19 de marzo de 2009 , a la apertura del citado paquete.- A las 16'16 horas del día 18 de marzo de 2009, el procesado se personó en las dependencias de la empresa "TNT" sitas en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat y tras exhibir una fotocopia del pasaporte de Bolivia a nombre de Florencia , así como una autorización manuscrita de ésta, formó el albarán de entrega y retiró la mencionada expedición comercial, siendo interceptacdo por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía.- Posteriormente, el 19 de marzo de 2009 en el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat se procedió a la apertura del paquete a presencia del procesado, su abogado defensor y con la intervención de la Juez de Instrucción y el Secretario Judicial, encontrándose sendas figuras una en forma de tucán y otra en forma de papagayo, del interior de las cuales y tras efectuarse por los Agentes actuantes que allí se encontraban un punzonazo salió un polvo blanco, que sometido al reactivo Drogatest dió positivo a la droga cocaína.- La totalidad de la sustancia encontrada en el interior de la figura en forma de papagayo arrojó un peso neto de 887,4 (ochocientos ochenta y siete gramos con (cuatrocientos) miligramos de lo que tras los análisis pertinentes resultó ser sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza en base de 66'72%, que el procesado había previsto destinar a la venta o intercambio a terceros a título lucrativo.- La totalidad de la sustancia hallada en el interior de la figura en forma de tucán arrojó un peso neto de 549 (quinientos cuarenta y nueve) gramos, de lo que tras los análisis pertinentes resultó ser sustancia estupefaciente cocaína, con una riqueza en base del 69,38%, que el acusado igualmente había previsto destinar a la venta o intercambio a terceros a título lucrativo. La cantidad total de sustancia cocaína hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 60.000 euros." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Belarmino como autor responsable de un delito contra la Salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 60.000 EUROS, a las accesorias de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Acredítese la solvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose a la misma el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de julio de 2011. Habiéndose acordado comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.
1.- En el primero de los motivos denuncia el recurrente la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Estima que los indicios acerca de la consciente participación en el acto de tráfico son equívocos, por ser habitual el abuso de la buena fe de personas como el acusado por parte de traficantes, limitándose a cumplir un encargo de recogida del envío. Y, por otra parte, alega que existe contraindicios de aquella participación que se le imputa. Como la verdadera existencia de una destinataria -Doña Florencia - y de que fue otra persona la que le entregó la autorización, por aquélla expedida, para recoger el envío que contenía la droga. Finalmente sería un contraindicio la carencia de antecedentes.
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- Sobre la garantía de presunción de inocencia tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 719/11 de 1 de julio , 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre y en las en ella citadas que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.
En segundo lugar , como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica , se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .
Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:
La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio , o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.
El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.
La segunda la inexistencia de alternativas , a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además , se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.
Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución , de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .
Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
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- Indiscutida la validez de los medios probatorios a que se recurre en la sentencia de instancia, no cabe cuestionar que la certeza sobre la participación consciente del acusado -fue a recoger el envío que esperaba sabiendo que contenía droga- tiene un fundamento objetivo, en la medida que los hechos base probados autorizan la inferencia al respecto, desde la lógica de manera poco equívoca.
Se refuerza la conclusión por la declaración del propio acusado. Admite que coincide el encargo con una contratación laboral que no acredita y que recibió, como contrapartida, la cantidad de 500 euros, por más que trata de desvirtuar la fuerza indiciaria de ese dato con la indicación de que la cantidad era en concepto de adelanto de sueldo por el trabajo.
La realidad de la existencia física de una persona, con el nombre que figura como destinataria del envío, no implica que esa persona fuera la persona que pactase el envío, y, menos aún, que en ese pacto criminal fuera ajeno el acusado.
Tanto más cuanto que se acredita que la actuación de éste, en tal representación o usando tal autorización, ya se había efectuado en una ocasión anterior.
Por ello la tesis alternativa carece de avales probatorios que la erijan en objeción razonable que justifique una duda de tal alcance sobre la imputación.
Por ello, dado que no concurren los presupuestos de vulneración de la garantía invocada, el motivo se rechaza.
1.- En el segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración de ley penal por no estimarse que el delito ha sido solamente intentado.
Pero para ello el acusado necesita cuestionar el relato fáctico en un dato esencial: la inexistencia de toda intervención previa con las personas que efectuaron el envío. Trata de acogerse a la admisión jurisprudencial de tal forma imperfecta de ejecución para casos de entrega controlada de envíos desde el extranjero cuando el receptor se limita a intervenir meramente en la recepción sin ese acuerdo previo.
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- Cuestiona el motivo la declaración del hecho probado respecto a esa previa intervención en el pacto que culminó con el envío de la droga desde el extranjero. Lo que no tolera el cauce casacional elegido.
Además resulta claro que tal premisa está avalada por los medios probatorios e inferencias que justifican la decisión de la instancia: La aportación del pasaporte boliviano de la destinataria, fuera ésta consciente o no, la no proposición de la misma como testigo, la falta de toda acreditación de un encargo no informado, sobre la recepción del envío y el contenido de éste, lo inverosímil de que los remitentes no dispusieran lo necesario para que la recepción se llevara a cabo por quien estaba de acuerdo con ellos, son otros tantos datos que desautorizan la tesis de intervención exclusivamente en un momento de recepción sin participación previa.
Como recordábamos en nuestra Sentencia de 27 de septiembre de 2010 resolviendo el recurso 10456/2010 : cuando la recepción de droga enviada desde el extranjero responda a intervenciones del acusado en operaciones previas, la detención al tiempo de recibirla sin posibilidad de disposición en ese momento , no excluye la consumación del delito.
Y es que, en tales casos, ha precedido ya una disponibilidad de la droga enviada, siquiera sin contacto material con la misma, durante las fases anteriores a la intervención policial. La característica configuración del delito de tráfico de drogas, lleva a atribuir a aquella disponibilidad la trascendencia de consumación del delito.
Y, como concluye la sentencia recurrida, el acto mismo del envío no es concebible en este caso sin un previo acuerdo del acusado con quienes podían disponer efectivamente dispusieron el mismo.
Y de esa suerte, excluida la premisa del motivo, éste debe ser rechazado.
No obstante, habiendo sido impuesta la pena de nueve años y un día de prisión, que, tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, no podría ser impuesta, se hace obligado, por aplicación de las disposiciones transitorias de dicha ley, imponer la pena procedente conforme a la nueva regulación, por ser más favorable.
Recuperada para este Tribunal en tal trance la competencia de individualización de dicha pena, la nueva superior en grado a la del tipo base, teniendo en cuenta que la cantidad de droga rebasa de manera importante el límite de la notoria importancia, la fijamos en siete años de prisión. No procede, por el contrario, modificar el importe de la multa, que conforme a la nueva regulación podría ser incluso superior.
La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por Belarmino , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 20 de diciembre de 2010 , en causa seguida contra él por un delito contra la salud pública. Casando la anterior sentencia únicamente en el particular correspondiente a la pena de prisión a imponer, que fijaremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación. Declarando de oficio las costas de este recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.
En la causa rollo nº 9/2010 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del Sumario nº 7/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, por un delito contra la salud pública, contra Belarmino , nacido el día 25/2/1973, hijo de Rosendo y de Aura, natural de Warnes-Santa Cruz (Bolivia), en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de diciembre de 2010 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la recurrida.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación debemos modificar los fundamentos de la recurrida en el único particular de considerar revisable la individualización de la pena impuesta que ahora fijamos en siete años de prisión, manteniendo lo demás decidido en la instancia.
Por ello
Que debemos condenar y condenamos a Belarmino como autor responsable de un delito contra la Salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 60.000 EUROS, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose a la misma el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
