Resolución nº 650/08, de March 3, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2009 |
| Número de Expediente | 650/08 |
| Tipo | Expediente del TDC |
| Ámbito | Conductas |
RESOLUCIÓN (Expt. 650/08, Funerarias Baleares)
CONSEJO
D. Luis Berenguer Fuster, Presidente
D. Fernando Torremocha García-Sáenz, Vicepresidente
D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero
D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero
Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera
D. Julio Costas Comesaña, Consejero
Dª. María Jesús González López, Consejera
Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
En Madrid, a 3 marzo de 2009
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), con la
composición expresada al margen y siendo Consejero ponente D. Emilio
Conde Fernández-Oliva, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente
650/08, Funerarias Baleares, iniciado en virtud de denuncia formulada por D.
XXX en representación de la Asociación de Agencias Funerarias de Baleares
(en adelante, Asociación) y de D. XXX, en representación de Lloret Ortega,
Servicios de Pompas Fúnebres Sóller, S.L. (en adelante, Lloret Ortega) contra
el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, la Empresa Funeraria Municipal (en
adelante EFMSA) y el Ayuntamiento de Sóller, por supuestas conductas
prohibidas por el artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDC), actualmente artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia.
ANTECEDENTES DE HECHO
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El 16 de julio de 2008 se recibe en la CNC el expediente tramitado por la
Dirección de Investigación con el número 2624//05, en que se propone que se
declare que EFMSA ha cometido una infracción del artículo 6 de la LDC
consistente en valerse de su posición de dominio en los mercados de
prestación de servicios de cementerio de Palma de Mallorca y Marratxí para
proteger su situación de única empresa funeraria en Palma de Mallorca de la
presión competitiva que ejercen sobre ella tanto Lloret Ortega como cualquier
otro competidor real o potencial que desee realizar servicios funerarios que
tengan su origen en Palma de Mallorca, así como que se declare igualmente
responsable de esa infracción del artículo 6 de la LDC al Ayuntamiento de
Palma de Mallorca, propietario del capital íntegro de la EMFSA, a quien
gobierna a través del Pleno del Ayuntamiento y del titular de la Concejalía de
Sanidad o Infraestructuras, como Presidente de EFMSA.
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El 28 de julio de 2008, el Pleno de la CNC acuerda su admisión a trámite,
nombra Ponente y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 de la LDC
acordó ponerlo de manifiesto a los interesados para que puedan proponer las
pruebas que estimen necesarias y la celebración de vista.
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El 26 de agosto de 2008, se recibe escrito del Ayuntamiento de Palma de
Mallorca proponiendo la celebración de vista.
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El 28 de agosto de 2008, EFMSA solicita la práctica de los medios de
pruebas que estimó oportunos.
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El 2 de septiembre de 2008, EFMSA comunica que se ha producido error
en su anterior solicitud y corrige la misma.
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El 24 de septiembre de 2008, se dicta Acuerdo de prueba y vista.
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El 29 de septiembre de 2008, se solicita que debe cumplimentarse el
apartado tercero de la parte dispositiva del Acuerdo en un plazo de 10 días.
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El 16 de octubre de 2008, EFMSA solicita la ampliación del plazo
concedido.
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El 23 de octubre de 2008, se concede la ampliación de plazo solicitada por
EFMSA.
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El 27 de octubre de 2008, EFMSA comunica por vía de fax los servicios
funerarios celebrados en el período 2003 a 2007 inclusive.
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El 30 de octubre de 2008, EFMSA comunica los servicios funerarios
celebrados en el período 2003 a 2007 inclusive anticipado anteriormente por
vía de fax.
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El 10 de noviembre de 2008, se dicta Acuerdo para valoración de prueba.
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El 1 de diciembre de 2008, se recibe escrito de la Asociación y de Lloret
Ortega comunicando que los resultados de las cifras de ventas por servicios
funerarios de EFMASA arrojan cifras que no coinciden con datos publicados
en la Memoria de Secretaría del Ayuntamiento de Palma de Mallorca.
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El 9 de enero de 2009, se dicta Acuerdo para la celebración de vista
fijándose la misma el 27 de enero de 2009.
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El 27 de enero de 2009 se celebra la vista solicitada.
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El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló
este asunto en su reunión de 18 de febrero de 2009.
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Son interesados:
–
Asociación de Agencias Funerarias de Baleares.
–
Lloret Ortega, Servicios de Pompas Fúnebres Sóller, S.L.
–
Ayuntamiento de Palma de Mallorca.
–
Empresa Funerarias Municipal, S.A.
HECHOS PROBADOS
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El Tribunal de Defensa de la Competencia (por ejemplo, en el Informe
sobre la concentración C-85/04, Intur/Euro Stewart), se refiere a los servicios
mortuorios incluyendo las actividades desde el fallecimiento de una persona
hasta el momento en que recibe sepultura o es incinerada, pudiendo
diferenciarse como mercados separados los Servicios Funerarios (entre otros,
el traslado de cadáveres fuera del término municipal), los de Tanatorio y los
de Cementerio. Estos servicios son eminentemente locales.
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En el caso de Palma de Mallorca la disposición que ordena la materia es la
Ordenanza Reguladora de los Servicios Funerarios, aprobada por acuerdo
del Ayuntamiento el 24 de diciembre de 1996, modificada el 25 de mayo de
2002 y más tarde el 11 de febrero de 2007. En el caso de Sóller, la
disposición es el Reglamento de prestación de servicios funerarios aprobado
por el Ayuntamiento el 4 de febrero de 2005.
-
EFMSA se creó el 11 de junio de 1992, siendo su capital público y su
objeto social la prestación de Servicios Funerarios y de Cementerios y las
actividades relacionadas dentro del más amplio concepto de los denominados
servicios mortuorios. El gobierno y administración de EFMSA corresponde a
la Junta General (el Pleno del Ayuntamiento de Palma de Mallorca es su
órgano soberano, siendo su presidente una Concejalía del Ayuntamiento), el
Consejo de Administración nombrado por el Pleno, y la Dirección o Gerencia
nombrado por el Consejo.
-
La funeraria Lloret Ortega presta servicios funerarios desde el siglo XIX y
por cambio del domicilio social solicitó la licencia de prestación de servicios
que fue concedida el 11 de octubre de 1994. El 30 de noviembre de 1995
tuvo una visita de comprobación de las instalaciones, apreciándose la
necesidad de introducir medidas correctoras en un plazo marcado, que la
empresa llevó a cabo, por lo que mantiene su actividad como empresa
funeraria. En diciembre de 2003 el Ayuntamiento de Sóller inició expediente
contra Lloret Ortega por la posible caducidad de la licencia, por aplicación de
la Disposición Final Tercera del Reglamento de prestación de servicios
funerarios de 4 de febrero de 2005, habiéndose interpuesto recurso
contencioso-administrativo contra el mismo, no teniéndose constancia hasta
la fecha de su resolución. Por otra parte, la Asociación de Agencias
Funerarias de Baleares (Asociación, hoy AFIBA) forma parte de la asociación
nacional AFUES y agrupa a las funerarias de Mallorca (excepto EFMSA) y de
Menorca.
-
El Real Decreto-Ley 7/1996 liberalizó la prestación de servicios funerarios,
anulando la autorización de los servicios mortuorios a favor de los entes
locales.
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La Asociación y la empresa Pompas Fúnebres de Manacor, S.A.
presentaron recurso contra la Ordenanza Reguladora de los Servicios
Funerarios ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Baleares. El recurso fue estimado parcialmente en Sentencia de
14 de abril de 2000, al considerar que de la expresión de que “la prestación
del servicio de recogida, conducción y traslado de cadáveres dentro del
término municipal de Palma de Mallorca y desde éste a otros lugares,
solamente podrá realizarse por empresa que cuente con las licencias de
instalación y funcionamiento otorgadas por este Excmo. Ayuntamiento” no era
conforme a derecho el inciso “…y desde éste a otros lugares...” por
considerar que “…cuando el servicio funerario a realizar en un municipio (en
este caso Palma) se limita a la recogida del cadáver fallecido en el mismo, no
se pueden exigir requisitos de autorización o licencia equivalentes a los
exigibles a las empresas establecidas en esta ciudad ya que si así se hace,
se atenta contra la disposición legal que impone la liberalización de los
servicios funerarios…” dando lugar a que se eliminara la expresión “y desde
éste a otros lugares…”. Además la Sentencia llevó a que en Auto de 26 de
febrero de 2001 de ejecución de la Sentencia anterior, se precisara que el
concepto de “recogida del cadáver” comprende “la recogida en condiciones
que cumpla la policía mortuoria”, es decir, incluye en el mismo el
acondicionamiento sanitario, enferetramiento y demás actividades
indispensables”, ya que en otro caso “nula será la liberalización de los
servicios funerarios”, si ello sólo sirve para liberalizar el simple transporte.
-
El 27 de junio de 2003, el Director Gerente de EFMSA comunicó a un
receptor desconocido, que de acuerdo con la Ordenanza de Servicios
Funerarios publicada el 11 de febrero de 1997, el acondicionamiento de
cadáveres únicamente puede realizarse en locales legalmente establecidos
según la licencia municipal expedida por el Ayuntamiento de Palma de
Mallorca, indicándole que en este momento, únicamente se pueden realizar
las actividades indicadas en tanatorios de EFMSA. Por otra parte, el 27 de
diciembre de 2003, EFMSA comunicó al Servicio de Vigilancia del Instituto
Anatómico Forense que está terminante prohibido el arreglo de difuntos en
instalaciones, por cualquier personal que no sea de EFMSA, debiéndose
comunicar en caso de incumplimiento la matrícula del vehículo y el nombre o
empresa que practique este servicio. Según los denunciantes, la sede del
Servicio de Patología del Instituto de Medicina Legal es titularidad del
Ayuntamiento de Palma y por convenio con el Ministerio de Justicia, se
gestiona por EFMSA.
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El 26 de enero de 2004, la Concejalía de Sanidad del Ayuntamiento de
Palma, remitió escrito a los hospitales, clínicas y residencias radicadas en
Palma recordando que “únicamente pueden realizar actividades de servicios
funerarios, las empresas que cuenten con la preceptiva licencia otorgada por
el Ayuntamiento en el que realicen tales servicios. No obstante lo
anteriormente indicado, empresas en posesión de licencia otorgada por el
Ayuntamiento en el que radiquen, podrán realizar transporte de cadáveres,
desde el municipio en que se halle el cadáver, hasta el que debe inhumarse o
incinerase no pudiendo dichas empresas, con la ocasión de la realización del
servicio de transporte de cadáveres, realizar en municipio en el que no
dispongan de licencia, servicio funerario alguno que no consista
exclusivamente el transporte de cadáveres”. Además en el escrito se indica
que “las empresas funerarias no ubicadas en el término municipal de Palma,
únicamente podrán realizar el transporte de cadáveres desde ese Hospital al
cementerio en el que deban inhumarse siempre y cuando consten con la
correspondiente licencia otorgada en el Municipio en el que radican…”, por lo
que esta Concejalía solicita su colaboración al objeto de que se impidan
“actividades ilegales (realización en el término municipal de Palma de
actividades de acondicionamiento de cadáveres y subsiguiente
enferetramiento por parte de empresas que no cuenten con licencia otorgada
por el Ayuntamiento de Palma y en lugares que no cuenten con licencia
específica para ello o realización de actividad de transporte de cadáveres por
entidades que no cuenten con licencia de actividad otorgada por el Municipio
en el que radican… ”
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El 10 de junio de 2004, EFMSA, envió escritos a Ayuntamientos de
Capdepera y de Sant Joan solicitando que comunicaran las licencias
municipales otorgadas por esos Ayuntamientos para la realización de
actividades funerarias.
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En el término municipal de Marratxí existen un cementerio público
municipal, gestionado directamente por el Ayuntamiento y un cementerio
privado “Bon Sosec”, gestionado según convenio por EFMSA. Además, existe
un único tanatorio en el cementerio de este último.
El 19 de julio de 2004, la Policía Local de Marratxí informó de que había
recibido una llamada en la que comunicaban que un difunto traído al
cementerio de Bon Sosec para ser incinerado le impedían su acceso, por lo
que personada dicha Policía en el cementerio, un agente encargado de la
seguridad, les impidió acceder por no ser de la funeraria de Palma.
Igualmente, el 12 de agosto de 2004, se personó un notario en el cementerio
de Bon Sosec, a instancias de Seguros Lloret, que constató que en un
traslado de un cadáver, se le negó la posibilidad de dejarlo en la cámara de
refrigeración para su posterior incineración, por carecer Lloret Ortega de la
licencia del Ayuntamiento de Palma que le acredite poder trabajar en el
término municipal, tal y como establece la ordenanza actual vigente de este
término, si bien en este caso y para evitar el efecto perjudicial para la familia,
se autorizó la entrada del mismo en la cámara. Más tarde, el 2 de septiembre
de 2004, se personó un notario en el cementerio de Bon Sosec a instancias
de Seguros Lloret, constando en el acta que no se había permitido depositar
un cadáver en sus instalaciones hasta que tras reiteradas negativas, el
Gerente del cementerio, les permitió entrar.
Posteriormente, el 19 de diciembre de 2005, a instancias de la entidad
Seguros Lloret, un notario hace constar en acta que el Gerente del
cementerio de Bon Sosec deniega el acceso de un féretro, ya que por carta
certificada de 3 de mayo de 2005, se le había enviado una circular a la
compañía de seguros del requirente, donde constaba que se necesitaba
autorización de EFMSA. Ese mismo día, Lloret Seguros denuncia ante la
Jefatura Superior de Policía de Baleares que por orden del Gerente de
EFMSA se había denegado el acceso de un fallecido transportado por Lloret
Ortega al cementerio de Palma.
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El 4 de octubre de 2004 el Director Gerente de EFMSA comunicó a Lloret
Seguros que algunas empresas vienen prestando servicios funerarios sin
estar en posesión de la pertinente licencia de funcionamiento otorgada por el
Ayuntamiento de Palma. Por ello, no debe permitirse el acceso de esa
empresa a sus instalaciones con comunicación a la Concejalía de Sanidad.
Igualmente, el 13 de enero de 2005, EFMSA comunicó a Lloret Seguros que
se ha conocido su prestación de Servicios Funerarios con origen y destino en
el término municipal de Palma por empresas que carecen de la pertinente
Licencia Municipal de Apertura y Funcionamiento expedida por el
Ayuntamiento de Palma.
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El 21 de enero de 2005, la Concejalía de Sanidad del Ayuntamiento de
Palma de Mallorca recordó a la Residencia Oasis que la vigente Ordenanza
Municipal de Servicios Funerarios impone la necesidad de tener Licencia
concedida en el Municipio donde radican, para efectuar servicios funerarios
de recogida y transporte de cadáveres para trasladarlo a otros Municipios, no
pudiendo con ocasión de la realización de dichos servicios “efectuarse
práctica mortuoria alguna (acondicionamiento de cadáveres) en ese centro….
y como quiera que en ese centro se vienen recogiendo actividades funerarias
de recogida de cadáveres para su inhumación en este Municipio, por
empresas que carecen de la correspondiente Licencia otorgada por el
Ayuntamiento de Palma, le ruego tome las medidas oportunas en orden a
impedirlas”.
El 25 de enero de 2005, la Presidenta de la EFMSA comunicó al
Ayuntamiento de Palma de Mallorca que había comprobado que Lloret Ortega
había realizado servicios funerarios con origen y destino en este término
municipal, sin que dicha empresa disponga de la pertinente licencia municipal
otorgada por ese Ayuntamiento, por lo que después de los trámites
pertinentes, se acuerde la incoación a la funeraria Lloret Ortega del
expediente o expedientes sancionadores que procedan y se abstenga de
realizar servicios funerarios con origen y destino en Palma de Mallorca, hasta
que tenga la Licencia Municipal que faculte para ellos.
El 9 de mayo de 2005, el Departamento de Sanidad y Medio Ambiente del
Ayuntamiento de Palma comunicó a Lloret Ortega que realizaba servicios
funerarios con origen y destino de Palma sin disponer de la preceptiva
licencia municipal.
Por otra parte, el 9 de diciembre de 2005 un notario certificó que el Director
Gerente de la EFMSA impidió a la funeraria Lloret Ortega el
acondicionamiento de dos fallecidos en el cementerio municipal de Palma,
sobre la base de que los fallecidos eran residentes en Palma, por lo que el
servicio debía prestarse en esta ciudad y por una empresa que cumpliera con
la ordenanza municipal.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
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El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia, por la que se crea la CNC y declara extinguidos
el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la
Competencia. La Disposición Transitoria Primera, en su número 1, dispone
que los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas
incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán
con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio.
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La Concejalía de Sanidad e Infraestructura, según el momento de que se
trate, asume la Presidencia de EFMSA, por lo que actúa como operador
económico en los servicios mortuorios. Así, la solicitud realizada por la DI al
Ayuntamiento de Palma de Mallorca para que informaran de la normativa
sobre estos servicios, fue contestada por EFMASA por considerase
responsable de la misma.
EFMASA opera el único cementerio (con crematorio y tanatorio) en Palma de
Mallorca y el cementerio de Bon Sosec (con el único tanatorio) en Sóller, por
lo que EFMASA tiene posición de dominio en el mercado de servicios
mortuorios.
En el expediente se comprueba que en las cartas dirigidas a los centros
donde se producen los fallecimientos en 2004 y 2005, en particular la carta de
26 de enero de 2005, señalan que las empresas que deseen realizar los
servicios de transporte de cadáveres desde el municipio de Palma de
Mallorca a otros municipios por empresas distintas de EFMSA, requieren de
licencia por parte de los ayuntamientos donde radiquen, siguiendo lo
dispuesto en la STSJ de Baleares de 14 de abril de 2000. Sin embargo, la no
inclusión en estos servicios de la recogida y acondicionamiento de cadáveres,
resulta contrario a lo dispuesto en el Auto de 26 de febrero de 2001 de ese
Tribunal, ya que el mismo debe incluir tanto el acondicionamiento, como el
enferetramiento y demás actividades indispensables para cumplir con la
normativa. La interpretación realizada por EFMSA y el Ayuntamiento en sus
misivas, según el Consejo, trata de favorecer la posición de dominio de
EFMSA y restringe las actividades de competidores reales o potenciales de la
misma. Así se evidencia en las cartas de la Concejalía de 26 de enero de
2004 (“…empresas sanitarias en posesión de licencia otorgada por el
ayuntamiento en el que radiquen, podrán realizar trasporte de cadáveres,
desde el municipio en el que se halle el cadáver, hasta el que deban
inhumarse o incinerarse, no pudiendo dichas empresas, con la ocasión del
servicio de trasporte de cadáveres realizar en municipio en el que no
dispongan de licencia, servicio funerario alguno que no consista
exclusivamente en el trasporte de cadáveres”) y en la carta a la Residencia
Oasis de 21 de enero de 2005 (en el sentido de que adopten las medidas
oportunas, de forma que “las empresas funerarias legalmente constituidas en
los Municipios que radican y que están en posesión de la pertinente Licencia
Municipal, pueden realizar servicios funerarios de recogida y trasporte de
cadáveres de fallecidos en ese centro sanitario para enterrarlos en otros
Municipios, no pudiendo con ocasión de la realización de dichos servicios,
efectuarse práctica mortuoria alguna (acondicionamiento de cadáveres) en
ese centro…”).
Las medidas reseñadas suponen una estrategia del Ayuntamiento de Palma
de Mallorca, para favorecer a EFMSA, de forma que pueda mantener el
monopolio de empresa de servicios mortuorios encargada de la prestación de
sus servicios con origen en Palma de Mallorca frente a otros competidores.
No hay otras empresas que tengan licencia para operar en dicho
Ayuntamiento y a las que pretenden recoger a los fallecidos en el mismo para
transportarlos a otros cementerios donde sí pueden operar, se les obstaculiza
la actividad dificultando su entrada al otro cementerio que EFMSA gestiona
en Marratxi. Tal como se exponía en los hechos Probados EFMSA gestiona el
único cementerio con crematorio y tanatorio que opera en Palma de Mallorca
y también el cementerio de Bon Sosec en Marratxi, el cual tiene el único
tanatorio en ese municipio. Los obstáculos a la entrada de Lloret Ortega, no
sólo estarían dirigidos a evitar su competencia, sino también a mantener su
posición como única empresa encargada de la prestación de servicios
funerarios con origen en Palma frente a otros competidores.
El Consejo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 16/1989,
considera que la conducta de una empresa, en este caso EFMSA, es también
imputable a la que la controla, el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, porque
el comportamiento de aquélla está determinado por ésta. Por tanto, en este
caso debe declararse que existe una corresponsabilidad de EFMSA y el
Ayuntamiento de Palma de Mallorca.
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Durante la tramitación del expediente y en el acto de la vista del mismo se
alegó la caducidad del expediente. Las fechas que inciden en esta cuestión
son las que a continuación se relacionan. El acuerdo de incoación del
expediente es de fecha 17 de julio de 2007 y la remisión del expediente al
extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (actual Comisión Nacional de
la Competencia) se produjo el 15 de julio de 2008. La forma de computar este
plazo de caducidad se encuentra en el artículo 56.1 de la Ley 16/1989, de 3
de julio, que establece que el plazo de doce meses será el que va desde la
iniciación formal del expediente hasta su remisión al Tribunal de Defensa de
la Competencia.
Sobre esta cuestión ha habido distintos pronunciamientos jurisdiccionales.
Entre otros, la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 (recurso 134/02) de
la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional, que afirma: “Sin embargo, la interpretación que efectúa el
demandante no está autorizada por el artículo 56 LCD, que establece
claramente, como fecha final del cómputo del plazo de 18 meses de
instrucción ante el SDC la fecha de remisión del expediente por el SDC al
TDC. Ante la claridad de preceptos, no es posible contar entonces el plazo de
18 meses que nos ocupa como hace la recurrente hasta la fecha de
notificación de la providencia de admisión a tramite del TDC”. Este Consejo
concluye que la situación es la misma, aunque el plazo aplicable sea de 12
meses en virtud del cambio legislativo producido en 1999, por lo que debe
rechazarse la alegación de caducidad del expediente.
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Se ha alegado por las partes denunciadas el defecto formal de “venir
firmado el Informe Propuesta por autorización y no por la Instructora
designada en la Providencia en la que se acuerda la apertura de expediente
sancionador” lo que presume la vulneración del principio de legalidad. En
contra de esta alegación, según el Consejo, deben tenerse en cuenta los
preceptos que conforman la Ley 16/1989 y en concreto lo dispuesto en el
Artículo 31 que desarrolla la estructura y funciones de la SDC. La simple
lectura del Informe Propuesta que se eleva al Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia, pone de manifiesto que, ciertamente no viene
firmado por la Instructora designada, pero sí viene por su superior jerárquico
(la Subdirectora) y lo que es más importante, vinculante y acorde con el
principio de legalidad y seguridad jurídica por el Director de Investigación. Por
su parte, el artículo 17 de la Ley de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al
regular la suplencia permite que ésta se lleve a cabo por el órgano
administrativo inmediato de quien dependa. Por tanto, el Consejo considera
que debe rechazarse esta alegación.
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Se alega por EFMASA la cuestión de la licencia, pero se debe insistir que
el que Lloret Ortega tenga o no licencia no justifica las prácticas de EFMSA y
el Ayuntamiento de Palma de Mallorca para obstaculizar el transporte de
cadáveres a otros municipios en beneficio de EFMSA. A este respecto debe
señalarse que en la Resolución de 21 de enero de 1999, expediente
BT/Telefónica (confirmada por el Tribunal Supremo que sólo anuló
parcialmente la cuestión del agravante de reincidencia), se sostiene que
“aunque BT careciera de título habilitante, no por ello el mercado en que
operaba dejaría de estar abierto a la competencia…ni la cuestión sobre el
título administrativo necesario para la prestación del servicio y las prácticas
anticompetitivas de Telefónica son cuestiones independientes e inconexas.
De hecho, los abusos de Telefónica no guardan ninguna relación, ni
dependen ni son comparables en términos de gravedad con una posible
interpretación de la necesidad de autorización administrativa para un
servicio”. Por otra parte, la normativa de seguros no permite que Lloret
Seguros, cuyos titulares coinciden con los de Lloret Ortega, realicen servicios
funerarios, pero nuevamente el Consejo estima que tampoco es competencia
de una empresa determinar si sus competidores cuentan o no con la licencia
correspondiente.
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Se alega que ninguno de los denunciantes es parte interesada en el
expediente, en tanto que los hechos denunciados se refieren a supuestas
prácticas de la EFMSA y de los Ayuntamientos de Palma y Sóller
consistentes en dificultar la prestación de servicios funerarios en esos
municipios. El Consejo considera que según el artículo 36 (actual 49 en la Ley
15/2007) de la Ley 16/1989, el Servicio (actual Dirección de Investigación)
puede iniciar el procedimiento de oficio o a instancia de parte pudiendo
formular denuncia cualquier persona, interesada o no, de modo que con
independencia de que todos los denunciantes sean interesados o no, el
Servicio de Defensa de la Competencia (hoy DI) podrá incoar expediente
cuando observe indicios racionales de una conducta prohibida.
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Se alega en el expediente que el artículo 11.2 del RD 1398/1993, de 4 de
agosto, regulador del procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora de las Administraciones Públicas establece disposiciones que
en el presente caso no se han cumplimentado, no sólo cuando se interpuso la
denuncia por las denunciantes, sino también cuando se admitió a trámite, lo
que ha generado indefensión.
La Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo y sus normas de desarrollo,
tienen carácter supletorio de la Ley de Defensa de la Competencia en lo no
previsto en ella según el artículo 50 de la Ley 16/1989, por lo que la iniciación
del expediente, según el Consejo, se regula en el artículo 36 de la misma y no
procede acudir a ninguna norma supletoria.
Por otra parte, tal y como ha señalado el Tribunal en la Resolución de 26 de
abril de 2004, expediente r 569/03 Farmaindustria, en la información
reservada “no hay abierto ningún procedimiento por inexistencia de Acuerdo
dictado al efecto por el Director General de Defensa de la Competencia en
orden a la admisión a trámite de la denuncia e incoación de expediente
deviene evidente que no hay contenido recurrible y debe desestimarse, prima
facie, el acceso a cuanta documentación obrare en el Servicio”. El Consejo
considera que es a partir del momento de la incoación del expediente cuando,
como afirma el Tribunal en su resolución, cuando “habrá partes interesadas,
en cuyo caso se podrá tomar vista, presentar alegaciones y recurrir también
ante el tribunal los actos de trámite”.
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Se ha alegado que en el acuerdo de incoación no se especifican los
hechos constitutivos de infracción ni qué empresas han puesto objeciones
para impedir la entrada en las instalaciones de un cementerio privado a
terceros. El Consejo, siguiendo el TDC, en Resoluciones de 26 de diciembre
de 2004, Expt. r 641/04 v, Unión Fenosa o en la de 16 de noviembre de 2003,
Expt. r 546/02 v, Gas Natural Alicante 4, señala que la incoación del
expediente sancionador no decide el fondo del asunto, y que es en el Pliego
de Concreción de Hechos cuando conforme con el artículo 39 de la Ley
16/1989, se recoge la infracción, que se notificará para que puedan proponer
las pruebas que estimen oportunas, lo cual se hizo el día 17 de junio de 2008
y por recepción incompleta el 24 de junio siguiente.
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Por todo lo anterior, el Consejo considera que EFMSA ha cometido una
infracción del artículo 6 (actual 2) de la LDC por valerse de su posición de
dominio en los mercados de prestación de servicios de cementerio en Palma
de Mallorca y Marratxi con objeto de proteger su situación de única empresa
funeraria en Palma de Mallorca de la presión competitiva que ejercen sobre
ella Lloret Ortega o cualquiera otros competidores reales y potenciales que
deseen realizar servicios funerarios en Palma de Mallorca. Igualmente se
considera corresponsable de dicha infracción al Ayuntamiento de Palma de
Mallorca, propietario del capital íntegro de EFMSA, a la que gobierna a través
del Pleno del Ayuntamiento y del titular de la Concejalía de Sanidad o
Infraestructura, según sea el caso, que preside a EFMSA. En el expediente
constan pruebas claras y contundentes de que el Ayuntamiento de Palma de
Mallorca ha determinado la conducta de EFMSA.
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En cuanto a la sanción que procede imponer, el artículo 10 de la LDC
establece la posibilidad de castigar las infracciones del artículo 1 con multas
de hasta 900.000 euros, que pueden ser incrementadas hasta el 10 por ciento
del volumen de ventas correspondiente a las empresas sancionadas. El
Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha mantenido (entre otras, de 24
de noviembre de 1987, 23 de octubre de 1989, 14 de mayo de 1990 y 15 de
julio de 2002) que la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe
ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al
objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos
imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe
determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según
un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho.
La Ley 16/1989 establece en su artículo 10 que la cuantía de la sanción
deberá fijarse atendiendo a la importancia de la infracción, lo que deberá ser
valorado teniendo en cuenta la modalidad y alcance de la infracción, en este
caso, se trata de una conducta muy grave; la dimensión del mercado
afectado, que resulta ser la ciudad de Palma de Mallorca y el municipio de
Marratxi; la duración de la restricción de la competencia, que al menos va de
2003 a 2007; que ha tenido el efecto de limitar la competencia sobre
competidores reales y sobre consumidores al restringirles la oferta de
servicios, y haber sido realizada por una empresa con posición de dominio.
Todas estas circunstancias acentúan la gravedad de la infracción, por lo que
una sanción proporcionada lleva al Consejo a aplicarle al volumen de ventas
correspondiente al ejercicio económico de 2007 (último disponible) un
porcentaje situado en la parte alta del segundo tercio del rango del 10%, con
lo que la sanción resultante es de 500.000 euros. Por otra parte, el
Ayuntamiento de Palma de Mallorca es corresponsable de la infracción
sancionada por controlar a EFMSA, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 8 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia (en la actualidad
regulado en el artículo 61.2 de la Ley 15/2007) de la infracción sancionada,
tanto porque tiene el control de EFMSA, como por las decisiones adoptadas a
su favor por ese Ayuntamiento. Por tanto, procede imponer la señalada multa
de 500.000 euros, conjunta y solidariamente a EFMSA y al Ayuntamiento de
Palma de Mallorca.
Vistos los preceptos legales citados y los de general aplicación, el Consejo de
la Comisión Nacional de la Competencia
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que la Empresa Funeraria Municipal, S.A. ha incurrido en
una práctica prohibida por el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia
16/1989, por haber obstaculizado la competencia real o potencial, siendo
corresponsable el Ayuntamiento de Palma de Mallorca.
SEGUNDO.- Imponer a Empresa Funeraria Municipal, S.A., conjunta y
solidariamente con el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, la multa de
quinientos mil (500.000) euros.
TERCERO.- Intimar a las entidades para que se abstengan en lo sucesivo de
realizar las prácticas declaradas prohibidas.
CUARTO.- Ordenar a las entidades sancionadas la publicación de la parte
dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en las páginas
de economía de dos diarios de información general, uno de ámbito nacional y
otro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares en el plazo de un
mes desde la fecha de notificación de la Resolución.
En caso de incumplimiento de lo anteriormente dispuesto, se le impondrá a la
que lo incumpla una multa de seiscientos (600) euros, por cada día de retraso.
QUINTO.- Los sancionados, justificarán ante la Dirección de Investigación de la
Comisión Nacional de la Competencia el cumplimiento de la totalidad de las
obligaciones impuestas en los anteriores apartados.
SEXTO.- La Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la
Competencia vigilará y cuidará del cumplimiento de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a
los interesados, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en
vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante
la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.
