Resolución nº S/0076/08, de March 16, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

RESOLUCIÓN (Expediente sancionador S/0076/08, Convenio Contact

Center)

CONSEJO

D. Luis Berenguer Fuster, Presidente

D. Fernando Torremocha García-Sáenz, Vicepresidente

D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero

D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero

Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dª. Mª. Jesús González López, Consejera

En Madrid, a 16 de marzo 2009

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, con la composición expresada al margen y siendo Ponente la Consejera Dª Pilar Sánchez Núñez ha dictado resolución en el Expediente Sancionador S/0076/08 Convenio Contact Center instruido por la Dirección de Investigación contra la asociación empresarial ACE (Asociación de Contact Center Española) y las organizaciones sindicales COMFIA-CCOO (Federación de Servicios Administrativos y Financieros de Comisiones Obreras) y FES-UGT

(Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores) por haber encontrado indicios racionales de la comisión de una infracción del artículo

1.1.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistente en incluir el artículo 55 del Convenio que acuerda la fijación de forma directa o indirecta de precios.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. El Boletín Oficial del Estado (BOE) de 20 de febrero de 2008 publicó la Resolución de 7 de febrero de 2008, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center (folios 1 a 9).

   Este Convenio, como establece su disposición final derogatoria, sustituyó y derogó en su integridad el III Convenio colectivo estatal para el sector de Telemarketing, publicado en el BOE de 5 de mayo de 2005 (folios 31 a 38). El ámbito de aplicación del Convenio es el siguiente. En primer lugar, produce efectos en todo el territorio del Estado español (artículo 1). En segundo lugar, es de aplicación obligatoria para todas las empresas y para todos los trabajadores de las mismas cuya actividad sea la prestación de servicios de contact center a terceros (artículo 2), sin perjuicio de las excepciones contenidas en el artículo 3 respecto de su ámbito personal.

   En tercer lugar, el Convenio entró en vigor en el momento de su firma, el 5 de diciembre de 2007, retrotrayéndose sus efectos económicos al 1 de enero de 2007, y su duración se extiende hasta el 31 de diciembre de 2009 con posibilidad de prórroga tácita anual (artículos 5 y 6).

   Son partes firmantes del Convenio la asociación empresarial ACE

   (Asociación de Contact Center Española) y las organizaciones sindicales COMFIA-CCOO (Federación de Servicios Administrativos y Financieros de Comisiones Obreras) y FES-UGT (Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores).

2. El BOE de 5 de marzo de 2008 publicó la Resolución de 20 de febrero de 2008, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acta de actualización de las tablas salariales para 2007 y para 2008 del Convenio colectivo del sector de Contact Center (folios 40 a 41). En este Acta se acuerda la constitución de la Comisión Paritaria de Interpretación del Convenio y se aprueban las tablas salariales correspondientes a los años 2007 y 2008, que actualizan los salarios, pluses salariales y recargos para domingos, festivos normales y festivos especiales.

3. En el Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center el capítulo XI

   regula el concepto y estructura de las retribuciones económicas. En este capítulo resulta relevante a efectos del presente expediente el artículo 55, con el título “Acto (cabe presumir que es una errata y quiere decir Pacto) de repercusión en precios y competencia desleal” (folio 6). Este precepto, idéntico al artículo 54 del derogado III Convenio colectivo estatal para el sector de Telemarketing Convenio, establece que:

   “Ambas representaciones hacen constar expresamente que las condiciones pactadas en este Convenio tendrán repercusión en los precios de los servicios.

   Se considerará competencia desleal, con las consecuencias derivadas de la legislación vigente, las ofertas comerciales realizadas por las empresas que sean inferiores a los costes del presente Convenio. A estos efectos se estimarán costes repercutibles, todos los conceptos económicos que se contemplan en el presente Convenio.”

4. Estos conceptos económicos y retributivos son determinados en el capítulo XI, artículos 42 y siguientes. Comprenden el salario base, los complementos salariales y los complementos extrasalariales. Respecto del salario base se fijan los incrementos salariales en previsión de la inflación para el tiempo de vigencia del Convenio. Sobre los complementos salariales se pactan sus modalidades y cuantías; los importes de los recargos de festivos normales, festivos especiales y domingos se relacionan en las tablas anexas al Convenio. Los complementos extrasalariales agrupan el plus de transporte y los gastos de locomoción y dietas. En el citado anteriormente Acta de actualización de las tablas salariales para 2007 y para 2008 se recogen las actualizaciones retributivas para dichos años.

5. Con fecha 29 de mayo de 2008 la Dirección de Investigación acordó, de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC, incoar expediente sancionador contra las partes firmantes del Convenio ACE, COMFIA-CCOO y FES-UGT, en base a la existencia de indicios racionales de la comisión de una infracción del artículo 1.1.a) de la LDC, consistente mediante el artículo 55 del Convenio en la fijación de forma directa o indirecta de precios, que afecta a todo el mercado nacional (folios 10-25).

   El 4 de julio de 2008 ACE presentó alegaciones al acuerdo de incoación

   (folios 51-73).

   Con fecha 4 de noviembre de 2008 se recibió en la Dirección de Investigación escrito de COMFIA-CCOO y ACE, solicitando el inicio de la tramitación de la terminación convencional del expediente sancionador y aportando una propuesta de compromisos (folios 98-102).

6. La Dirección de Investigación, el 6 de noviembre de 2008, acordó el inicio de las actuaciones tendentes a la terminación convencional del procedimiento sancionador, suspendiendo el plazo máximo de resolución del expediente de acuerdo con el artículo 37.1g) de la LDC hasta la conclusión de la terminación convencional. El 10 de noviembre fue notificado este acuerdo a todas las partes; en el caso de FES-UGT

   adjuntando copia de la propuesta de compromisos a efectos de poder presentar alegaciones (folios 103-125).

7. El 11 de noviembre de 2008 FES-UGT remitió a la Dirección escrito solicitando el inicio de las actuaciones tendentes a la terminación convencional del procedimiento sancionador y formulando propuesta de compromisos (folios 127-143).

   La propuesta formulada conjuntamente por ACE y COMFIA-CCOO incluye los siguientes compromisos:

   1) La supresión del artículo 55 del Convenio mediante la correspondiente modificación del Convenio y el cumplimiento de todas las formalidades exigidas por la legislación laboral, incluyendo la sustitución del Convenio en el Registro correspondiente.

   Adicionalmente, se propone informar puntualmente a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de los sucesivos pasos y trámites que se acometan para la efectiva modificación del Convenio en el marco del correspondiente régimen de vigilancia que en su caso se establezca por el Consejo.

   2) En relación con los futuros convenios colectivos que las partes del Convenio celebren se propone un doble compromiso:

   (a) En primer lugar, abstenerse de suscribir en el futuro convenios colectivos que contengan cláusulas que resulten sustancialmente equivalentes o idénticas al artículo 55 del Convenio.

   (b) En segundo lugar, COMFIA-CCOO propondría al Ministerio de Trabajo e Inmigración la creación de una comisión de estudio en la que participarían las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, el Ministerio de Trabajo e Inmigración, y si se estimase conveniente la CNC, a fin de valorar la conveniencia de establecer un mecanismo informal de consulta previa con la CNC, cuyo objeto sea resolver las dudas que puedan plantearse en relación con ciertas cláusulas de los convenios colectivos que puedan ser equivalentes a las del art. 55 del Convenio de Contact Center Española y sobre las que pueda albergar la autoridad laboral dudas razonables y fundadas sobre su conformidad con la LDC. En concreto, este mecanismo podría consistir en que la autoridad laboral, antes del registro del convenio y sólo cuando tenga dudas razonables y fundadas de que pueda infringir la LDC, recabe si lo considera oportuno la opinión de la CNC. En tal caso, la autoridad laboral trasladaría a las partes firmantes del convenio Ia opinión de la CNC, pudiendo instarles a su modificación en caso de que dicha opinión fuera desfavorable y coincidente con la de la autoridad laboral. Si las partes decidieran no modificar el convenio colectivo, informarían de ello a la autoridad laboral, y ésta a la CNC.

   Los compromisos propuestos fueron notificados a FSE-UGT y al Consejo de la CNC. A la vista de los mismos, FES-UGT, en su escrito recibido el 11 de noviembre de 2008, no aportó alegaciones estrictamente, sino que solicitó la iniciación del procedimiento de terminación convencional aportando propuesta de compromisos, de contenido similar a los ya aportados por CCOO y ACE. FES-UGT.

   Propone los siguientes compromisos:

   1) De manera idéntica a CCOO y ACE, la supresión del artículo 55 del Convenio mediante la correspondiente modificación del mismo y cumplimiento de las demás formalidades, e informar puntualmente a la CNC de los sucesivos pasos y trámites que se acometan para la efectiva modificación del Convenio en el marco del correspondiente régimen de vigilancia.

   2) En relación con los futuros convenios colectivos que las partes del Convenio celebren, abstenerse de suscribir en el futuro ningún convenio que contenga cláusulas que contravengan la legislación en materia de defensa de la competencia. Ello sin perjuicio del control de legalidad que debe efectuar la autoridad laboral de conformidad con el art. 90.5 del Estatuto de los Trabajadores.

   Manifiesta también el compromiso de establecer un protocolo de actuación, suscrito por los Ministerios de Trabajo y Economía y Hacienda, en el que se concreten los mecanismos de colaboración y coordinación a seguir en aquellos supuestos en los que hubiera indicios de vulneración de la normativa de competencia.

8. Finalmente la Dirección de Investigación elevó a este Consejo la siguiente propuesta:

   “Teniendo en cuenta las valoraciones expuestas, se PROPONE que el Consejo de la CNC resuelva la terminación convencional del expediente

   S/0076/08, iniciado de oficio por un acuerdo de fijación de precios (artículo 1 LDC) entre ACE, COMFIA-CCOO y FES-UGT, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 de la LDC y 39.5 del Reglamento de Defensa de la Competencia, al considerar que los compromisos presentados por las partes (ver anexo) resuelven los problemas de competencia derivados de la cláusula 55 del Convenio.

   Quedarán obligadas a su cumplimiento todas las partes que han suscrito el Convenio actual, tanto en lo que se refiere a la derogación del artículo 55 del Convenio actualmente vigente como en lo que se refiere a los convenios que suscriban en el futuro, en cuanto responsables de los efectos económicos que generaría la aplicación de los mismos.

   Para garantizar el adecuado cumplimiento de los compromisos, las partes deberán:

1. Comunicar a sus asociados el contenido del acuerdo de terminación convencional que, en su caso, adopte el Consejo de la CNC.

2. En el marco del control de la legalidad de los convenios colectivos por parte del Ministerio de Trabajo e Inmigración (o, en su caso, de las autoridades laborales de las Comunidades Autónomas), prevista en el artículo 90.5 del Estatuto de los Trabajadores, las partes indicarán a esas autoridades laborales, en el momento de la presentación de los convenios para su registro y publicación, que tales convenios no contienen ninguna cláusula contraria a la LDC.

3. A efectos de la vigilancia del cumplimiento de los compromisos, las partes remitirán a la Dirección de Investigación de la CNC copia de la derogación del artículo 55 del Convenio actualmente en vigor, de su solicitud de registro y de su publicación en el BOE, así como de los convenios posteriores que lo sustituyan. Dicha derogación deberá producirse en un plazo de 15 días desde la notificación del acuerdo de terminación convencional que dicte el Consejo de la CNC”.

9. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló este asunto en la Sesión celebrada el día 11 de marzo de 2009.

10. Son interesados:

    -La Asociación de Contact Center Española.

    -COMFIA-CCOO (Federación de Servicios Administrativos y Financieros de Comisiones Obreras).

    -FES-UGT (Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores).

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- El convenio colectivo, como ya fue establecido por el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) en su resolución del expediente 607/06 (Ayuda a domicilio), no puede regular cualquier materia, ya que su ámbito se circunscribe a las condiciones de trabajo y a las relaciones de los trabajadores con los empresarios. En esta resolución se analizó un artículo de contenido similar al que es objeto de examen en el presente expediente, resolviéndose que el establecimiento de precios mínimos y obligatorios de los servicios y ofertas comerciales que las empresas deben aplicar a sus clientes constituye una infracción del artículo 1 de la LDC. Esto es, no se pretendía con dicho artículo del convenio regular los salarios de los trabajadores sino que se fijaban precios que las empresas del sector deben imponer a sus clientes, lo que queda fuera del ámbito de negociación colectiva y excede de las competencias que, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, tienen toda patronal y sindicatos.

    En el presente expediente cabe inferir las mismas conclusiones del TDC, debido a que el artículo 55 regula los precios de los servicios empresariales de contact center mediante la obligatoria repercusión de los costes laborales recogidos en el capítulo XI del Convenio. Aunque su contenido es menos preciso que el sancionado en la resolución 607/06, pues no se fijan cuantías mínimas repercutibles, las partes del convenio han pactado un acuerdo que tiene por objeto determinar el precio en los mercados de los variados servicios de contact center, regulando el beneficio empresarial y produciendo efectos distorsionadores de la competencia en precios.

    Los compromisos aportados por las partes, inicialmente por ACE y COMFIA-CCOO y seguidamente por FES-UGT, resuelven, a juicio de la Dirección de Investigación que este Consejo comparte, los efectos anticompetitivos del artículo 55 por las siguientes razones:

1. En cuanto a la supresión del artículo 55 del Convenio, todas las partes se comprometen a suscribir un nuevo acuerdo que modifique el Convenio derogando el artículo 55 y cumpliendo con las formalidades legales correspondientes. Este compromiso es adecuado pues, eliminando la cláusula anticompetitiva del contenido del Convenio, se resuelven los efectos negativos sobre la competencia, quedando garantizado de manera suficiente el interés público.

2. En segundo lugar, las partes se obligan a abstenerse de suscribir en el futuro convenios colectivos que contengan cláusulas que resulten sustancialmente equivalentes o idénticas al artículo 55 del Convenio. Este compromiso propuesto por COMFIA-CCOO y ACE, aportado también de manera similar por FES-UGT, es igualmente adecuado en cuanto procura evitar la reiteración de la conducta en los convenios que se firmen en el futuro.

   SEGUNDO.- Sin perjuicio de lo anterior, este Consejo considera, de acuerdo con la propuesta de la Dirección de Investigación, que para asegurar el debido cumplimiento del acuerdo de terminación convencional es necesario establecer los siguientes deberes de obligado cumplimiento para las partes:

1. Comunicar a sus asociados el contenido del acuerdo de terminación convencional que, en su caso, adopte el Consejo de la CNC.

2. En el marco del control de la legalidad de los convenios colectivos por parte del Ministerio de Trabajo e Inmigración (o, en su caso, de las autoridades laborales de las Comunidades Autónomas), prevista en el artículo 90.5 del Estatuto de los Trabajadores, las partes indicarán a esas autoridades laborales, en el momento de la presentación de los convenios para su registro y publicación, que tales convenios no contienen ninguna cláusula contraria a la LDC.

3. A efectos de la vigilancia del cumplimiento de los compromisos, las partes remitirán a la Dirección de Investigación de la CNC copia de la derogación del artículo 55 del Convenio actualmente en vigor, de su solicitud de registro y de su publicación en el BOE, así como de los convenios posteriores que lo sustituyan. Dicha derogación deberá producirse en un plazo de 15 días desde la notificación del acuerdo de terminación convencional que dicte el Consejo de la CNC.

   TERCERO.- Los efectos del incumplimiento de los compromisos y obligaciones establecidos en una terminación convencional están previstos en el artículo 39.7 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, que establece lo siguiente:

   “7. El incumplimiento de la resolución que ponga final al procedimiento mediante la terminación convencional tendrá la consideración de infracción muy grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, pudiendo determinar, asimismo, la imposición de multas coercitivas de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la Ley de Defensa de la Competencia y en el artículo 21 del presente Reglamento, así como, en su caso, la apertura de un expediente sancionador por infracción de los artículos 1, 2 ó 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.

   Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo

   RESUELVE

   PRIMERO.- Acordar la terminación convencional del presente expediente sancionador al amparo de lo previsto en el artículo 52 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia, teniendo los compromisos propuestos por las partes carácter vinculante en cuanto a su cumplimiento y los efectos establecidos en el citado artículo 52.

   SEGUNDO.- Acordar, para asegurar el debido cumplimiento del acuerdo de terminación convencional, que las partes interesadas deberán cumplir las obligaciones contenidas en el apartado segundo de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución.

   TERCERO.- Encomendar la vigilancia del acuerdo de terminación convencional y, por tanto, de los compromisos alcanzados y de las obligaciones impuestas a la Dirección de Investigación.

   Comuníquese esta resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a las partes interesadas, haciéndoseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo sí acudir ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en el plazo de dos meses contados desde el día de su notificación.