STS 822/2011, 22 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 32 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2275 de 2009, contra Pablo Jesús , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 7ª, con fecha 21 de octubre de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Pablo Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 20 de mayo de 2009, en la esquina de la C/ Hospital con Robadors de esta ciudad, vendió una papelina de heroína con un peso de 0'23 gramos y riqueza del 25'78% a Justino , por el precio de 5 euros. Hechos presenciados por una dotación de policía local, que procedió a la detención del acusado y a la intervención de la papelina. Cacheado el acusado se encontró en su poder otra papelina de heroína con un peso de 0'13 gramos y una riqueza del 24'18%, que estaba destinada al tráfico.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pablo Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS de prisión, multa de DIEZ EUROS, y UN DIA de responsabilidad personal subsidiaria y pago de las costas.

Declaramos la solvencia de dicho acusado.

Se declara el comiso de la sustancia intervenida dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Pablo Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 368.2 CP. tras la reforma LO. 5/2010 .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de julio de dos mil once.

La sentencia de fecha 21 de octubre de 2010 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Pablo Jesús como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por el condenado quien lo desarrolla a través de 2 motivos, planteado el primero de ellos por la vía de infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , argumentando en síntesis la ausencia de prueba suficiente para dictar una sentencia condenatoria del acusado por el Tribunal de instancia. Concretamente se impugna la valoración de la prueba testifical de los agentes policiales intervinientes que afirmaron en el plenario haber visto al acusado vendiendo droga al tiempo que se argumenta que debería haberse citado al presunto comprador ya que, habida cuenta que se intervino una papelina tanto a éste como al acusado, "no ha quedado acreditado quién compraba y quién vendía", máxime a tenor de la condición de toxicómanos de ambos.

La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

Los hechos probados de la resolución impugnada afirman que el hoy recurrente vendió una papelina conteniendo 0,23 gr. de heroína y una riqueza en principio activo del 25,78 por ciento a Justino . por un precio de 5 euros, hechos presenciados por una dotación de la Policía Local que detuvo al acusado e intervino la papelina, encontrándosele asimismo en el curso de un registro personal otra papelina conteniendo 0,13 gr. de heroína con una riqueza en principio activo del 24,18 por ciento que asimismo destinaba al tráfico.

La Audiencia explica en el razonamiento jurídico 1º de la sentencia recurrida que fundamenta su convicción en la declaración testifical de dos agentes policiales que presenciaron los hechos, exponiendo que vieron al acusado hablando con una persona a la que conocen y su condición de toxicómano, decidiendo por ello observar lo que ocurría, viendo a continuación como dicha persona entregaba 5 euros al hoy recurrente, el cual le dio a cambio una papelina, por lo que uno de los agentes siguió al receptor del envoltorio interviniéndoselo poco después, deteniendo el otro agente al acusado, quien se tragó los 5 euros que se había metido en la boca y encontrándole otra papelina. Dichos testimonios, tras ser percibidos con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, es calificado como "firmes y coincidentes, no teniendo la Sala razón alguna para dudar de su credibilidad". Frente a dichas declaraciones, explica la Audiencia el acusado se limitó a negar los hechos aduciendo que había detenido inmotivadamente.

Partiendo de dichas premisas, así como del hecho no cuestionado de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida acreditada mediante la pericial correspondiente, habida cuenta que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

Por dichas razones se ha de desestimar el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación de lo dispuesto en el art. 368.2 CP, tras la reforma de la LO. 5/2010 como hemos explicado en recientes sentencias ( SSTS. 241/2011 de 12.4 , 76/2011 de 23.2 , es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso presente se trata del vendedor de una papelina de heroína, a quien se le ocupa solo otra, extranjero, cuya situación administrativa no consta, que alega ser drogadicto. Son supuestos como estos a los que pretende dar soporte el tipo atenuado, atendiendo a una menos intensa gravedad en l culpabilidad que encaja en esa escasa entidad del hecho y en sus circunstancias personales, lo que determinarían una reducción de la penalidad.

Estimando parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Pablo Jesús , contra sentencia de 21 de octubre de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7 ª, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS dicha resolución dictando nueva sentencia mas acorde a derecho.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, con el número 2275 de 2009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, por delito contra la salud pública , contra Pablo Jesús , mayor de edad, hijo de Mamdou y de Djeneba, natural de Mali y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por la presente causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha explicitado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia precedente es de aplicación el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, introducido LO. 5/2010 , procediendo la imposición de la pena mínima en la inferior en su grado.