STS, 27 de Junio de 2011

Por resolución de fecha 17 de octubre de 2007 el General Jefe de la Fuerza Terrestre, poniendo término al Expediente Disciplinario NUM000 , impuso al Soldado don Tomás la sanción disciplinaria de un mes y siete días de arresto, a cumplir en Establecimiento Disciplinario Militar, como autor de la infracción grave consistente en <<la falta de subordinación cuando no constituya delito>> tipificada en el nº 20 del artículo 8º de la Ley Orgánica 8/1998, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Dadas las circunstancias personales del sancionado, el General Jefe de la Fuerza Terrestre, mediante resolución de fecha 28 de noviembre de 2007, autorizó a que éste cumpliera la referida sanción en el domicilio familiar.

Contra la resolución del General Jefe de la Fuerza Terrestre interpuso el expedientado recurso de alzada ante el General Jefe del Estado Mayor del Ejército, que mediante resolución de fecha 23 de julio de 2008 lo desestimó.

Agotada la vía administrativa, el soldado don Tomás , representado por el Letrado don Iván Monteseirín Apilánez, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario contra las mencionadas resoluciones, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 10 de junio de 2010, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:

Como tales la Sala, apreciando en conciencia la prueba practicada, tanto en el Expediente Disciplinario como en el Procedimiento Contencioso-Disciplinario Militar Preferente y Sumario, declara los siguientes:

PRIMERO.- Los contenidos en el "Documento de negativa" obrante al folio 9 del Expediente disciplinario firmado por Erasmo y Luis , fechado el día 24 de mayo de 2007 con las consecuencias a que se hace referencia en escrito de la misma fecha y firmado por los mencionados, obrante al folio 10, haciéndose constar en el primero de ellos:

-DOCUMENTO DE NEGATIVA-

DON: Tomás .

DNI: NUM001 .

EMPLEO: SOLDADO.

"Personado en el Botiquín de la Base militar de Araca situado en Vitoria el día 24 de mayo de 2007 a las 7:45 horas para la realización de un análisis para la determinación de drogas de abuso de orina, manifiesta su negativa a la realización de las pruebas por motivos que a continuación expone:

Se me ha hecho saber las posibles responsabilidades disciplinarias o penales en que pudiera incurrir al no obedecer la orden directa o expresa de un superior, de entregar una muestra biológica de orina para su posterior análisis a fin de detectar la presencia en los mismos de sustancias psicotrópicas."

Consta en el documento la negativa a firmarlo por parte del Soldado DON Tomás , firmándolo como testigo el Sargento 1º DON Carlos Ramón .

Se certifica en escrito del Sargento DON Candido , Representante de la Unidad para la toma de muestra de orina del día 25 de mayo de 2007 que:

Advertido error en el documento de negativa correspondiente al Soldado DON Tomás (DNI nº NUM001 ) se hace constar lo siguiente:

- Donde dice ... el día 24 de mayo de 2007

- Debe decir ... el día 25 de mayo de 2007

- Donde dice: Vitoria, a 24 de mayo de 2007

- Debe decir: Vitoria, a 25 de mayo de 2007.

El documento, aparte del mencionado, lo firma el Capitán DON Erasmo y el Cabo 1º DON Luis .

SEGUNDO.- Los contenidos en la declaración depuesta ante el Instructor por el Cabo 1º DON Luis en fecha 3 de septiembre de 2007 obrante al folio 25 de los autos en la que pone de manifiesto que: "el día 25 de mayo de 2007 sobre las ocho horas, se encontraba en el botiquín de la Base Militar de Araca para la toma de muestras de orina. Que cuando el Sargento 1º Candido le comunicó al Soldado Tomás que le tocaba entrar para proporcionar una muestra de orina, le contestó que no quería orinar porque no tenía ganas y porque tenía que ir al médico a las 09,30 horas. Que no hizo amago ni disposición de entrar en el cuarto habilitado para proporcionar la muestra de orina. Que el Sargenteo 1º Candido le dijo que tenía tiempo para orinar y la obligación que tenía de proporcionar la muestra de orina y se estaba negando a cumplir una orden directa, a lo que el Soldado Tomás le respondió que le daba igual, que sabía lo que tenía que hacer y que le daba igual que le abrieran un expediente o le echaran del Ejército. Que el Soldado Tomás no firmó el documento de negativa que le entregó el Sargento 1º Candido ."

Este mismo testigo, en declaración prestada en el procedimiento contencioso-disciplinario a instancia del representante legal del demandante, en Valladolid el día 5 de noviembre de 2009, a la pregunta de "diga cómo es cierto que cuando el Sargento 1º Candido requirió al Soldado Tomás para que entrara al botiquín para proporcionar una muestra de orina, este nunca se negó a ello, sino que comunicó a dicho Sargento que no podía proporcionar en ese mismo instante la muestra de orina porque tenia cita con el médico de Adeslas en Vitoria a las 09,30 horas necesaria para tramitar su baja correspondiente, comprometiéndose a proporcionar dicha muestra una vez hubiera regresado de su cita con el médico en Vitoria", dijo: "que no fue así, que el citado Sargento, como Auxiliar de la S-E ordenó al Soldado Tomás , al igual que al resto para que entraran a la sala donde se orinaba para que proporcionaran cada uno una muestra de orina; que el citado Soldado dijo que no estaba para ello, que estaba de baja y que no iba a orinar; que él Sargento 1º Candido se lo ordenó dos o tres veces haciéndole ver que se trataba de una orden directa y personal, pero el Soldado insistía en su negativa e incluso llegó a decir que todo ello se lo iba a poner en conocimiento de su abogado".

TERCERO.- Los contenidos en la declaración prestada ante el Instructor por el Sargento 1º DON Carlos Ramón , con fecha 4 de septiembre de 2007 (folio 29), al poner de manifiesto que "el día 25 de mayo se hallaba en el Botiquín como representante de la Unidad. Que el Soldado Tomás cuando le comunicó que le tocaba entrar para proporcionar una muestra de orina, le contestó que no quería orinar porque no tenía ganas y que tenía que ir al médico a las 09:30 horas. Que en ningún momento expuso la intención de dar la muestra de orina".

CUARTO.- Los contenidos en la declaración depuesta ante el Instructor del Expediente Disciplinario por la Cabo DOÑA Rosaura en fecha 3 de septiembre de 2007 (folio 27) en la que pone de manifiesto que "se encontraba presente el día 25 de mayo de 2007, sobre las 08:00 horas en el Botiquín de la Base Militar de Araca para la toma de muestras de orina. Que el Sargento 1º Candido le dijo al Soldado Tomás que bebiera agua y que tenía toda la mañana para orinar, a lo que contestó que tenía que ir al médico. Que el Soldado Tomás no entró en el cuarto habilitado para proporcionar la muestra de orina. Que le dijo al Sargento 1º Candido que sabía lo que tenía que hacer y que le daba igual que le abrieran expediente o le echaran del Ejército".

En la declaración obrante en la Pieza Separada de Prueba del procedimiento Contencioso-Disciplinario, depuesta por esta misma testigo (Cabo Rosaura ) ante el Ilmo. Sr. Juez togado Militar Territorial nº 43 con fecha 8 de julio de 2009 (folios 69 y 70) a pregunta del representante del recurrente sobre si "diga cómo es cierto que cuando el Sargenteo 1º Candido requirió al Soldado Tomás para que entrara al botiquín para proporcionar una muestra de orina, este nunca se negó a ello, sino que comunicó a dicho Sargento que no podía proporcionar una muestra de orina porque tenía cita con el médico de ADESLAS en Vitoria a las 09:30 horas necesaria para tramitar su baja correspondiente, comprometiéndose a proporcionar dicha muestra una vez que hubiera regresado de su cita con el médico en Vitoria", dijo: "que sí es cierto que dijo al Sargento 1º Candido que en ese momento no podía proporcionar la muestra de orina puesto que tenía cita con el médico de ADESLAS en Vitoria a las nueve treinta horas, necesaria par tramitar su baja personal, pero que desconoce si se comprometió a proporcionar dicha muestra después de la cita con el médico en Vitoria.

QUINTO.- Los contenidos en la declaración depuesta ante el Instructor del Expediente en fecha 4 de septiembre de 2007 por el Cabo 1º DON Maximiliano (folios 32 y 33) al manifestar que "el Soldado Tomás contestó al Sargento 1º Candido que no quería orinar y que cuando acabara, volvería al Botiquín de la Base para dar la muestra de orina". Extremos también mantenidos en la declaración obrante en la Pieza Separada de prueba del Procedimiento Contencioso- Disciplinario en su declaración de fecha 10 de diciembre de 2009 (folios 138 y 139). De igual modo los contenidos en la declaración del Soldado Luis Francisco quien, en declaración depuesta ante el Instructor en fecha 4 de septiembre de 2007 (folios 34 y 35) al poner de manifiesto que "cuando el Sargento 1º Candido le comunicó al Soldado Tomás que le tocaba entrar para proporcionar una muestra de orina, le contestó que no quería orinar porque no tenía ganas y porque tenía cita con el médico a las 09:30 horas. Que mientras él estuvo en el Botiquín el Soldado Tomás no entró en el cuarto habilitado para proporcionar la muestra de orina. Que le dijo al Sargento 1º Candido que "sabía lo que tenía que hacer y que le daba igual que le abrieran un expediente o le echaran del Ejército".

SEXTO.- Las conclusiones obrantes en el Informe Médico emitido por el Teniente Coronel JEASAN D. Maximo , referente al MPTM DON Tomás emitido en Araca, en fecha 19 de noviembre de 2007 y que son las siguientes:

- Dada la entidad patológica que presenta dicho MPTM, lo que se reflejaba tanto en los informes de su médico psiquiatra con en el dictamen del RMNP por el que se le excluye de sus servicios en las Fuerzas Armadas con su máximo coeficiente: 5. Que dicha patología es de reversibilidad incierta o remota. Que el hecho de estar recluido, por su sanción disciplinaria, podría significar agravamiento de su entidad patológica.

- De todo ello se deduce ser médicamente contraindicado el cumplimiento de la medida correctiva.

La patología de referencia la deduce del informe de su psiquiatra Dr. DON Pedro Antonio de fecha 21 de junio de 2007 que dice presentar: sintomatología ansioso-depresiva con apatía, cansancio, falta de apetito, pérdida de peso, insomnio, ansiedad, aislamiento, ideas reiterativas e irritabilidad que exige readaptar su medicación".

SÉPTIMO.- Los extremos contenidos en el Informe del Médico Psiquiatra emitido con fecha 14 de mayo de 2008, en Vitoria DON Pedro Antonio obrante a los folios 59,60 y 61 de la Pieza Separada de Prueba del procedimiento Contencioso- Disciplinario, ratificados en declaración de fecha 14 de septiembre de 2009 (folios 80 y 81 de tal pieza) y que hacen referencia lo siguiente:

JUICIO CLÍNICO: Paciente que padece un trastorno depresivo mayor que es causado en la prestación de servicios como Soldado Profesional ante los factores internos que relata de dinámica relacional con los Mandos y factores extremos de índole social dada su profesión; síndrome de Thorte, constituyendo un factor estresar de primer orden. El cuadro clínico incapacita al paciente para el desempeño de su actividad como Soldado Profesional considerándole, a tal efecto, no APTO para dicho servicio, lo cual no significa que no pueda desarrollar otras actividades laborales en las que no concurran los factores estresores inherentes al desarrollo de su trabajo actual.

Diagnóstico: EPISODIO DEPRESIVO GRAVE.

OCTAVO.- La notificación de fecha 15 de enero de 2008 llevada a cabo en la persona del Soldado DON Tomás en Araca, a las 12:15 horas del día de la fecha y que dice: "comparece la persona arriba indicada a quien se le hace entrega de la resolución del citado expediente, haciéndole saber que, contra esta resolución sancionadora, cabe interponer recurso, por conducto reglamentario en un plazo que se iniciará el día siguiente al de la notificación de la sanción y finalizará a los quince días de su cumplimiento ante el Excmo. Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército, de conformidad con los artículos 76 y 78 de la Ley Orgánica 8/1998 .

Asimismo se le dice deje constancia de la dirección exacta del domicilio en el que pasará a cumplir la sanción y número de teléfono de contacto que permita su localización y control (folio 101)".

NOVENO.- La Sala, tras apreciar en conciencia la prueba practicada tanto en el Expediente Disciplinario como en el Procedimiento Contencioso Disciplinario, ha llegado a la más firme convicción de la certeza de las mismas y extrae aquélla de los extremos contenidos en el documento de negativa folios 10 de las declaraciones depuestas por el Cabo 1º DON Luis (folio 25 del Procedimiento sancionador y Pieza Separada de Prueba del Procedimiento Contencioso-Disciplinario); de la declaración prestada por el Sargento 1º DON Carlos Ramón (folio 29 del Expediente); de la declaración prestada por la Cabo DOÑA Rosaura (folio 27 del Expediente y folios 69 y 70 de la Pieza Separada de Prueba); de la declaración del Cabo 1º DON Maximiliano (folios 32 y 33 del Expediente y 138 y 139 de la Pieza Separada de Prueba); del Soldado DON Luis Francisco (folios 34 y 35 del Expediente de las conclusiones obrantes en el informe médico del Teniente Coronel Médico DON Maximo (folio 100 del Expediente); así como del Médico Psiquiatra DON Pedro Antonio (folios 80 y 81 de la Pieza Separada de Prueba) y de la notificación del comienzo del cumplimiento de la sanción obrante al folio 101 del Expediente disciplinario.

La parte dispositiva de la sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario tramitado con el número 121/08 interpuesto por la representación letrada del Soldado DON Tomás en el sentido de que confirmamos la Resolución de fecha 27 de octubre de 2007 del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre por la que se le impuso al mencionado, como autor de una falta grave de "la falta de subordinación cuando no constituya delito, prevista en el nº 20 del artículo 8º de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , la sanción disciplinaria de UN MES Y SIETE DÍAS DE ARRESTO, así como la Resolución del Excmo. Sr. General Jefe de Estado Mayor del Ejército de fecha 223 de julio de 2008 confirmatoria de la anterior en vía de alzada, por ser conforme a derecho.

Y debemos declarar y declaramos nula de pleno derecho, por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico la Resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre de fecha 28 de noviembre de 2007 mediante la cual se autoriza al sancionado a cumplir la sanción impuesta en las resoluciones anteriores en el domicilio familiar, al tiempo que declaramos prescrita dicha sanción, sin que sea, en consecuencia, posible proceder a su ejecución y cumplimiento con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Debemos declarar y declaramos además, que al sancionado debe abonársele, en concepto de indemnización por el daño moral originado por la indebida privación de libertad en forma no prevista por el Ordenamiento Jurídico, la cuantía de DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS con los intereses legales correspondientes a partir de la firmeza de esta sentencia.

Mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2010, el Abogado del Estado anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida sentencia.

Mediante auto de 1 de febrero de 2011 , el Tribunal sentenciador tuvo por preparado el recurso de casación y acordó remitir los autos a esta Sala, emplazando a las partes para que en el término de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2011 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado formalizó el recurso anunciado, que contiene el siguiente motivo:

Único.- «Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en los arts. 139, 141 y concordantes de la Ley 30/92 de Procedimiento Administrativo .»

Mediante providencia de 31 de mayo de 2011, la Sala señaló el siguiente día 21 de junio, a las 10.30 horas, para deliberación, votación y fallo.

Para pronunciarse adecuadamente sobre la pretensión formulada por el Abogado del Estado en el recurso de casación objeto de esta sentencia, es preciso recordar lo siguiente:

1. El 17 de octubre de 2007, el general jefe de la Fuerza Terrestre impuso al soldado don Tomás (expediente disciplinario núm. NUM000 ) la sanción de un mes y siete días de arresto como autor de una falta grave tipificada en el artículo 8.20 de la Ley Orgánica 8/1998 ( «La falta de subordinación cuando no constituya delito» ).

2. Mediante resolución de 28 de noviembre de 2007, el mando mencionado acordó, ante el estado de salud del sancionado, autorizarle a cumplir el arresto en el domicilio familiar.

3. Contra la resolución sancionadora el soldado mencionado interpuso recurso de alzada ante el general jefe del Estado Mayor del Ejército, que lo desestimó por resolución de 23 de julio de 2008.

4. Agotada la vía administrativa, el soldado sancionado interpuso ante el Tribunal Militar Central los dos siguientes recursos contencioso-disciplinarios.

   - En primer lugar, el preferente y sumario, que se tramitó bajo el número 121/08.

   - Después, el ordinario, que se tramitó con el número 126/08.

5. Con fecha 10 de julio de 2010, el Tribunal Militar Central, poniendo término al recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario (núm. 121/08) dictó sentencia por la que, estimándolo en parte:

   - Confirmó las resoluciones administrativas en lo referente a la existencia de una falta grave, a su autoría y a la sanción impuesta.

   - Declaró nula de pleno derecho la autorización concedida por el general jefe de la Fuerza Terrestre al soldado sancionado para que cumpliera la sanción en su domicilio familiar.

   - Declaró prescrita dicha sanción «sin que sea, en consecuencia, posible proceder a su ejecución» .

   - Declaró que el soldado sancionado debe ser indemnizado en 2.220 euros «por el daño moral originado por la indebida privación de libertad en forma no prevista por el Ordenamiento Jurídico» .

6. Con fecha 30 de noviembre de 2010, el Tribunal Militar Central, poniendo término al recurso contencioso-disciplinario ordinario (núm. 126/08) dictó sentencia en idénticos términos a la anterior, precisando lo siguiente: «sin que la Sala pueda hacer declaración de cosa juzgada material por no haber adquirido firmeza tal resolución judicial» (su sentencia de 16 de junio de 2010 ).

El Abogado del Estado ha mostrado su disconformidad con las dos sentencias anteriores mediante sendos recursos de casación.

1. El 18 de junio de 2010, en relación con la sentencia de 10 de junio de 2010 , anunció ante el Tribunal Militar Central y el siguiente 6 de octubre formalizó ante esta Sala, el recurso de casación que se tramitó con el número 92/2010 .

   La sentencia que puso término al recurso fue dictada por esta Sala el 15 de febrero de 2011 . Su parte dispositiva dice así:

   Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente Recurso de Casación núm. 201/92/2010, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de 10 de junio de 2010 del Tribunal Militar Central que, estimando parcialmente el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Preferente y Sumario núm. 121/08, confirmó las resoluciones del General Jefe de la Fuerza Terrestre y del General Jefe de Estado Mayor del Ejército dictadas respectivamente el 27 de octubre de 2007 y el 23 de julio de 2008 que impusieron al Soldado don Tomás la sanción disciplinaria de un mes y siete días de arresto; declaró nula de pleno derecho la resolución del General Jefe de la Fuerza Terrestre de 28 de noviembre de 2007, mediante la cual se autorizó al sancionado a cumplir la sanción impuesta en el domicilio familiar, declarando prescrita dicha sanción, y declaró que al sancionado debía abonársele en concepto de indemnización por el daño moral originado la cuantía de dos mil doscientos veinte euros (2.220 €); Sentencia que casamos exclusivamente en lo referente a la declaración de prescripción de dicha sanción y a la indemnización señalada en favor del sancionado don Tomás . Sin costas

2. El 15 de diciembre de 2010, en relación con la sentencia del anterior 30 de noviembre, anunció ante el Tribunal Militar Central y el siguiente 15 de marzo formalizó ante esta Sala, el recurso de casación que se tramitó con el número 17/2011 .

   Es el recurso objeto de la presente sentencia.

Comparados entre sí los dos recursos de casación -el ya resuelto y el que ha de serlo ahora-, resulta, como se infiere de lo expuesto, lo que sigue:

1. Los dos recursos fueron interpuestos por el Abogado del Estado.

2. Los dos recursos fueron interpuestos contra las sentencias del Tribunal Militar Central mediante las que resolvió los dos recursos contencioso-disciplinario militar (el preferente y sumario y el ordinario) que el soldado don Tomás interpuso contra la resolución de 17 de octubre de 2007 del General Jefe de la Fuerza Terrestre, que le impuso la sanción de un mes y siete días de arresto en establecimiento militar, y la resolución de 23 de julio de 2008 del General Jefe del Estado Mayor del Ejército, confirmatoria de la anterior.

3. La pretensión formulada por el Abogado del Estado en el recurso que ahora se resuelve es una de las dos que formuló en el recurso ya resuelto: casación de la correspondiente sentencia del Tribunal Militar Central en el pronunciamiento referente a la indemnización concedida al soldado don Tomás por haber cumplido en su domicilio -y no en establecimiento militar- el arresto de un mes y siete días. (En el recurso ya resuelto formuló otra pretensión: la anulación del acuerdo del mando sancionador de 28 de noviembre de 2007 por el que el sancionado fue autorizado a cumplir el arresto en su domicilio familiar).

4. El militar afectado en ambos recursos es el mismo: don Tomás , en cuando la indemnización fue concedida a su favor.

5. La pretensión de cada recurso ha sido sustentada básicamente en la misma causa de pedir: como el cumplimiento del arresto en el domicilio familiar y no en un establecimiento militar no causó daño alguno al sancionado, la concesión de la indemnización es contraria a derecho. (En el recuso de casación objeto de la presente sentencia, el Abogado del Estado ha argumentado también que el cumplimiento en el domicilio familiar fue voluntario, ya que el mando únicamente autorizó esta forma de cumplimiento de la sanción).

6. La sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2011 , mediante la que resolvió el anterior recurso de casación, se pronunció en los términos ya transcritos: casación del pronunciamiento del Tribunal Militar Central que concedió una indemnización a don Tomás .

De todo lo expuesto resulta que los sujetos, el objeto y la causa de pedir de los dos recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado son los mismos.

Y como resulta también que uno de ellos, el primero, fue resuelto por sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 2011 en los términos transcritos, esto es, pronunciándose sobre el fondo del asunto, es obligado concluir que el recurso de casación segundo, sobre el que ahora procede pronunciarse, está vinculado -vinculación que tiene carácter público- a la declaración que, respecto a la pretensión del Abogado del Estado, se efectuó en ella: inadecuación a derecho -y por consiguiente nulidad- de la decisión del Tribunal Militar Central de conceder una indemnización al soldado don Tomás .

Vinculación esta que implica la exclusión de toda decisión de la Sala sobre la pretensión actual. Función negativa de la cosa juzgada material que, si hubiera sido resuelto el primer recurso de casación cuando el Abogado del Estado interpuso el segundo, hubiera motivado la inadmisión de este porque, como se infiere de lo razonado y en palabras de la sentencia de 8 de marzo de 2006 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , «la función negativa o excluyente [...] responde al principio general del derecho "non bis in idem" y evita la multiplicidad de procesos sobre el mismo objeto» . Pero como no se dio tal circunstancia temporal, la fuerza de la cosa juzgada material supone que la Sala únicamente pueda decir sobre el recurso de casación objeto de la presente sentencia que no puede pronunciarse sobre la pretensión planteada por el Abogado del Estado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,