STS, 29 de Junio de 2011

En el proceso contencioso-administrativo número 783/2005, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 13 de febrero de 2009 , cuyo fallo dice literalmente:

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso- administrativo formulado por "TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U." contra la resolución de la COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, de fecha 29 de septiembre de 2005, a que las presentes actuaciones se contraen, con el sentido y alcance razonados en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto de la presente resolución.

SEGUNDO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 2 de abril de 2009 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 26 de mayo de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. por personada y parte en este recurso en calidad de recurrente; tenga por interpuesto y formalizado por mi representada RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el día 13 de febrero de 2009 en el recurso nº 783/2005; y, por el motivo expuesto en este escrito, case y revoque la Sentencia recurrida y resuelva el recurso contencioso-administrativo en los términos que aparece planteado en la instancia, resolviendo estimar la pretensión articulada por esta parte en el apartado 3.3.(c) del Preliminar de la demanda, en relación con su suplico; y en la Alegación Primera del escrito de conclusiones; y, de conformidad con esa pretensión, declare la radical incompetencia de la CMT para pronunciarse sobre la exigibilidad de las penalizaciones contenidas en el contrato que vincula a JAZZTEL y TESAU y anule los pronunciamientos de las Resoluciones impugnadas que se refieren a esas penalizaciones.

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Por providencia de fecha 17 de septiembre de 2009, se admitió el recurso de casación.

Por providencia de fecha 27 de octubre de 2009 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, en escrito presentado el día 14 de diciembre de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por impugnado el recurso de casación y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando la sentencia recurrida, con imposición de las costas al actor .

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Por providencia de fecha 1 de abril de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat , y se señaló este recurso para votación y fallo el día 21 de junio de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos tiene por objeto la pretensión de revocación de la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2009 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de septiembre de 2005 (DT 2005/259), por la que se aprueba la resolución sobre el conflicto de acceso entre JAZZ TELECOM, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en relación con el cumplimiento de plazos de la oferta de acceso al bucle de abonado (OBA).

El fallo de la sentencia recurrida anula el apartado cuarto de la referida resolución en que se insta a la recurrente a abonar las penalizaciones debidas a Jazz Telecom, S.A.U. por el incumplimiento del plazo de entrega de solicitudes de tendidos de cable interno en las ubicaciones de Alcorcón-San José de Valderas, Madrid-Norte y León-Corredera.

Para una adecuada comprensión del debate casacional, procede consignar el contenido de la parte dispositiva de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de septiembre de 2005 -confirmada, al desestimarse el recurso de reposición por resolución de 25 de enero de 2006-, que acordó:

Primero.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a suministrar a JAZZ TELECOM, S.A.U., antes del 18 de octubre de 2005 los tendidos de cable interno pendientes de entrega y fuera de plazo OBA en las ubicaciones de Alcorcón-San José de Valderas, Madrid-Norte y León-Corredera.

Segundo.- Si TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., no hubiese cumplido con lo dispuesto en el punto primero de esta resolución, se le impondrá una multa coercitiva de 100 euros diarios por cada tendido de cable interno pendiente de suministro para asegurar el cumplimiento de la obligación impuesta en dicho punto.

Tercero.- Requerir a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a remitir, en el plazo de cinco días laborables posteriores a la fecha de suministro establecida en el punto primero, relación de las solicitudes de tendido afectadas por dicho punto primero, indicando al menos la central, la modalidad (acceso compartido o acceso completamente desagregado), la fecha de solicitud y la fecha de entrega o situación en la que se encuentre la solicitud.

Cuarto.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a abonar en el plazo de cinco días laborables posteriores a la fecha de suministro establecida en el punto primero, las penalizaciones debidas a JAZZ TELECOM, S.A.U., conforme a lo dispuesto en la OBA por los incumplimientos de plazo de entrega de solicitudes de tendidos de cable interno en las ubicaciones de Alcorcón- San José de Valderas, Madrid-Norte y León-Corredera.

Quinto.- Trasladar las actuaciones practicadas durante la tramitación de este expediente para su consideración en el marco del procedimiento sancionador RO 2004/1811, iniciado por la Resolución de fecha 9 de junio de 2005, por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por el presunto incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado publicada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento del apartado primero de la resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

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El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se articula en la formulación de un único motivo, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que denuncia la infracción del artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 11.4, 14, 48.2 y 3 d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , y el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

En el desarrollo argumental del motivo de casación se arguye que la sentencia recurrida es manifiestamente errónea, al afirmar la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para conocer de las penalizaciones derivadas de la OBA, tanto para intervenir en los conflictos de acceso que se susciten entre los operadores del mercado de las telecomunicaciones, como en relación con las penalizaciones, por ser éstas un instrumento incentivador del cumplimiento de las condiciones de acceso por parte de Telefónica de España, S.A.U.

En este sentido, se aduce que las cláusulas penales son previsiones contractuales de naturaleza estrictamente privada que no tienen incidencia directa en asegurar el acceso cuya adecuación debe perseguir la Comisión del Mercado de las Telecomunicación, de modo que su conocimiento corresponde al orden jurisdiccional civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

En primer término, cabe poner de relieve que la sentencia recurrida, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, no contiene un pronunciamiento específico que de respuesta a la pretensión anulatoria de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de septiembre de 2005, basada en la extralimitación competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para intervenir en los efectos y ejecución de un contrato privado suscrito entre JAZZTEL Y TESAU, ordenando a TESAU al abono de penalizaciones a Jazztel por los supuestos retrasos en la entrega de tendidos de cable interno en las tres centrales indicadas.

Y, aunque el Letrado defensor de la mercantil recurrente no articule un motivo de casación por incongruencia omisiva, fundado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ello no constituye óbice para enjuiciar el fondo del recurso de casación, sustentado en la infracción del ordenamiento jurídico sustantivo, en la medida en que consideramos que el órgano judicial rechaza, implícitamente, dicho motivo impugnatorio, al acoger los criterios expuestos en las precedentes sentencias dictadas por ese órgano jurisdiccional de 5 de septiembre de 2008 (RCA 779/2005 ), de 10 de octubre de 2008 (RCA 63/2006 ), de 13 de octubre de 2010 (RCA 784/2005 ) y de 18 de noviembre de 2008 ( 137/2006 ).

En estos términos, con base en el principio de unidad de doctrina, el recurso de casación debe prosperar, acogiendo la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (RC 5732/2008 ), en la que dijimos:

Es oportuno consignar, ante todo, cómo el tribunal de instancia tuvo especialmente en consideración la incidencia que sobre el recurso contencioso-administrativo tenía la sentencia dictada el 17 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera instancia número 54 de Madrid (procedimiento ordinario 1619/2005 ) tras la demanda formulada por "Jazz Telecom, S.A.U." en reclamación de cantidad a "Telefónica de España, S.A.U.", precisamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta última en los cuatro contratos suscritos entre ambos operadores para dotar a "Jazz Telecom, S.A.U." de acceso al bucle de abonado.

La sentencia del Juzgado abordó las mismas cuestiones, incluida la relativa a las penalizaciones, para resolver si había existido un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de "Telefónica de España, S.A.U.", como en efecto declaró, calificándolo de "incumplimiento culposo de carácter leve". Estimó la jurisdicción civil, sin embargo, que "Jazz Telecom, S.A.U." también era en parte culpable de dicho retraso, por lo que moderó -compensando las culpas- el importe de las indemnizaciones que "Telefónica de España, S.A.U." debía abonarle. La cifra final fijada por el juez civil fue de 695.530 euros, frente a los 337.360.000 euros solicitados por "Jazz Telecom, S.A.U." en su demanda.

En los autos consta (escrito de "Jazztel, S.A." de 10 de abril de 2007) que ambos operadores llegaron a un acuerdo o transacción extrajudicial sobre sus diferencias. Ambos dejaron firme la sentencia civil y "Jazztel, S.A." se apartó del recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U."

[...] El planteamiento general que hace la Sala de instancia sobre la función de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en los conflictos de acceso suscitados por los operadores es correcto. Sobre la base de la jurisprudencia existente en la materia (invoca, concretamente, la sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2008, recaída en el recurso de casación 6957/2005 ) el tribunal de instancia destaca, con acierto, cómo los intereses generales justifican la intervención vinculante de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la resolución de aquellos conflictos, al margen de los intereses estrictamente privados de los operadores que son parte en ellos.

También acierta el tribunal de instancia al afirmar que la existencia de un litigio civil entre las mismas partes, y su resolución judicial, no necesariamente "agota los intereses concurrentes". Compartimos, pues, sin perjuicio de lo que acto seguido diremos, las afirmaciones contenidas al final del fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, que son las siguientes:

"[...] Además de esta habilitación normativa genérica no cabe duda de que concurre en este caso un claro interés general que justifica y fundamenta la intervención de la CMT, pues aun cuando, en efecto, Jazztel haya acudido a la vía civil ejercitando las acciones que estimó convenientes en defensa de sus intereses y con independencia de que se haya emitido un pronunciamiento indemnizatorio parcialmente estimatorio que devino firme lo cierto es que dicho pronunciamiento civil no implica un agotamiento de los intereses concurrentes pues junto a los estrictamente empresariales de índole privada concurre un interés general que se concreta en que la oferta de acceso anunciada (OBA) que vincula al operador dominante se cumpla y se lleve a efecto en la realidad de manera que las condiciones preestablecidas se observen en la practica para favorecer el acceso y que la competencia en el ámbito de las telecomunicaciones sea real y efectiva. No cabe olvidar que toda la normativa citada, en particular el RD 2296/2004 que prevé expresamente la intervención de la CMT en la resolución de los conflictos tiene como finalidad que se favorezca la competencia entre operadoras, y que es imprescindible que las previsiones al respecto, como es la oferta del bucle, no se conviertan en enunciados meramente formales o ilusorios que puedan estar a disposición o ser negociadas o alteradas las partes interesadas. Así las cosas se identifica un claro interés general en la decisión del conflicto y en la comprobación del cumplimiento de los términos preestablecidos en la OBA con el fin de que se lleve a cabo de forma eficaz por parte del operador con poder significativo en el mercado que habilita y justifica en este caso la intervención de la CMT".

[...] Discrepamos, sin embargo, del tribunal de instancia en la aplicación de estas premisas a las cláusulas contractuales que prevén las penalizaciones entre las partes signatarias para el caso de que un operador no cumpla con lo pactado. Como a continuación expondremos, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no es competente para pronunciarse, al resolver los conflictos de acceso, sobre las consecuencias meramente patrimoniales de aquellos incumplimientos. Y entre ellas se encuentran precisamente las penalizaciones pactadas que no son, a la postre, sino una modalidad de desembolso económico que un operador habrá de hacer a favor de otro por causa de sus incumplimientos contractuales, dolosos o culposos.

La circunstancia de que la oferta (obligatoria) del operador con poder significativo en el mercado deba necesariamente contener las penalizaciones, y que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pueda exigir su inclusión en aquella oferta, responde ciertamente a una finalidad que coexiste con la meramente privada, como es la de incentivar (o, en caso contrario, gravar económicamente) el pronto cumplimiento de las obligaciones del operador dominante y, en esta misma medida, facilitar un mayor grado de competencia en el acceso a la red. Hasta aquí la tesis de la Sala de instancia -y del propio organismo regulador, que el tribunal corrobora- es correcta.

Ahora bien, una vez incluidas las penalizaciones en la oferta y suscritos los acuerdos o contratos entre los operadores que incorporan las correspondientes penas convencionales, el desplazamiento patrimonial derivado de su eventual aplicación -esto es, consecuente a un determinado incumplimiento de las obligaciones para cuya efectividad se pactan- ha de seguir el mismo régimen que el que corresponde a las indemnizaciones de daños y perjuicios generados por aquel incumplimiento.

Son varias las razones que avalan esta conclusión. La primera atiende al origen comunitario de esta figura en el seno de la regulación aplicable a la materia, a partir del Reglamento (CE) nº 2887/2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000 , sobre el acceso desagregado al bucle local. Entre las condiciones contractuales "estandar" que ha contener como mínimo la oferta (anexo, D.2) se encuentra la específica relativa a la "compensación por incumplimiento de los plazos", cláusula que debe incorporar necesariamente la oferta de acceso al bucle de abonado.

Esta misma naturaleza resarcitoria se reflejaba en el Real Decreto 3456/2000, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones para el acceso al bucle de abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes, cuyo anexo (apartado IV) contiene entre las condiciones mínimas de suministro las cláusulas relativas a la "compensación por incumplimiento".

Igualmente la recomendación de la Comisión, de 25 de mayo de 2000, sobre el acceso desglosado al bucle local, afirma que deben figurar en la oferta de referencia, entre otras condiciones de suministro (anexo, apartado 13), la que se refiere a los plazos para responder a solicitudes de suministro de servicios e instalaciones, que incluirá las "indemnizaciones contractuales en caso de incumplimiento de los plazos fijados".

Es reiterado, pues, el uso del término "compensación" (o del carácter indemnizatorio de las cantidades debidas, que deben ser fijadas a priori en la oferta) en los preceptos citados, ante el incumplimiento de la obligación de respetar los plazos de suministro de los servicios en que puedan incurrir los operadores dominantes.

[...] La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones reconoce, de modo constante, que ella misma "[...] no es competente para la declaración de la existencia de los daños y perjuicios causados dentro de una relación contractual o la imposición de la obligación de su indemnización, ya que son cuestiones de Derecho Privado que deberán resolver los órganos de la Jurisdicción Civil.". Tal tesis, sin duda correcta, ha sido mantenida por el organismo regulador desde su resolución de 2 de diciembre de 1999 y se reitera en las ahora enjuiciadas.

Considera la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sin embargo, y así parece admitirlo implícitamente la sentencia de instancia, que "cuestión radicalmente distinta" es la relativa al pago de las penalizaciones recogidas en la oferta de acceso al bucle porque éstas "no se corresponden en modo alguno con la indemnización por los daños y perjuicios que un incumplimiento puede haber causado. Las penalizaciones no compensan por el daño eventualmente causado sino que incentivan al cumplimiento de las condiciones de suministro establecidas".

No compartimos este modo de razonar que excluye el carácter compensatorio de las penalizaciones cuando, por el contrario, forma parte esencial de su naturaleza. Sin duda incentivan el cumplimiento en plazo de las obligaciones, pero lo hacen previendo precisamente que los retrasos tendrán como resultado un desplazamiento patrimonial a favor de la otra parte con arreglo a unos parámetros ya determinados ex ante, facilitando su reclamación ulterior sin necesidad de la prueba más exigente respecto del resto de consecuencias económicas. Salvada esta característica, no hay diferencias sustanciales entre ambas figuras (la indemnización por daños y la penalización por retrasos) desde el punto de vista de la naturaleza "compensatoria" de los perjuicios producidos a causa del incumplimiento de las obligaciones de una de las parte del contrato. Y, en esta misma medida, la exigencia de las penalizaciones ha de seguir, repetimos, el régimen jurídico-procesal aplicable a las indemnizaciones por incumplimientos contractuales.

Es cierto que el retraso en los plazos de provisión de servicios al operador que pretende el acceso podría ser considerado, además de incumplimiento contractual, como una infracción de las estipulaciones de carácter necesario, recogidas en la oferta de acceso al bucle de abonado, perjudicial para el despliegue de los nuevos operadores y, por lo tanto, para la competencia dentro de este sector. La respuesta adecuada del organismo regulador en cuanto a esta segunda perspectiva puede ser tanto la sancionadora como la inmediata de exigir, incluso mediante multas coercitivas, el pronto cumplimiento de los plazos de prestación de servicios.

En efecto, dadas las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para intervenir en las relaciones entre operadores en materia de acceso e interconexión, de manera singular en la resolución de conflictos (artículos 14 y 48.4, letra d, de la Ley General de Telecomunicaciones ) a solicitud de una de las partes, si observa que el incumplimiento de los plazos en el suministro de servicios regulados por parte del operador dominante está generando, además de los daños al operador que pide el acceso, perjuicios para la competencia, puede adoptar las medidas necesarias, incluso sancionadoras, que pongan fin a esta situación. No es competente, sin embargo, en virtud de lo que dejamos expuesto, para ordenar que uno de los operadores pague al otro la compensación por los retrasos ya producidos: su función de vigilar porque el acceso sea facilitado de modo efectivo se corresponde con la adopción de las medidas ejecutorias a su alcance, sin que para ello sea necesario pronunciarse sobre el abono de las cantidades debidas a causa de los retrasos ya consumados.

[...] Razones adicionales que corroboran la conclusión precedente son las que siguen.

A) La regulación que de las penas convencionales contienen los artículos 1152 a 1155 del Código Civil, bajo la rúbrica "de las obligaciones con cláusula penal", pone de manifiesto la naturaleza en principio resarcitoria de esta figura, hasta el punto de que la "pena" sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses, en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado.

Es cierto que en el supuesto de autos la compatibilidad de indemnización y pena convencional está expresamente contemplada (esto es, se trata de penas convencionales cumulativas) pero ello no empece a la consideración de que esta última no es, en definitiva, sino una modalidad más de compensación, sólo que predeterminada en el propio contrato, de ciertos perjuicios causados a la otra parte en razón del incumplimiento de las obligaciones de la primera.

Las cláusulas penales insertas en los contratos tienen, por su propia configuración, una finalidad disuasoria de los incumplimientos contractuales en ellas especialmente "castigados". Son, en efecto, medios de presión admisibles sobre el obligado para "forzarle" de modo preventivo al cumplimiento de sus obligaciones. Pero este rasgo -en el que se basa el organismo regulador para apoyar su propia competencia- no basta para desconectar la "pena" de la función resarcitoria del daño en cuya consideración se instituye y se acepta, daño derivado del incumplimiento de la obligación que queda cuantificado a priori (esto es, sin necesidad de mayores pruebas) en función de ciertos parámetros, como los días de retraso, que la propia cláusula contiene.

B) La autonomía de la voluntad de los contratantes prevalece en esta materia hasta el punto de que, siendo como es necesario que la oferta de acceso al bucle de abonado contenga la previsión de penalizaciones, las partes pueden excluirlas de sus ulteriores relaciones contractuales si a este acuerdo llegan. "Telefónica de España, S.A.U.", como ofertante, viene obligada a incluir en el contrato las penalizaciones previstas en la oferta de acceso al bucle de abonado si la otra parte así lo decide (es decir, si el nuevo operador se atiene sin más al contenido de la oferta obligatoria), pero nada obsta a que de común acuerdo ambas prescindan de ellas.

Este mismo poder de disposición subsiste a lo largo de la relación contractual y aun después de la resolución, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, del conflicto de acceso. Nada impediría, pues, que fuera cual fuera la decisión del regulador sobre el pago de las penalizaciones, ambos operadores transijan, en un sentido o en otro, sobre su pago. Lo cual pone de relieve, una vez más, que las actuaciones administrativas dirigidas a la plena efectividad del acceso que puede y debe acordar la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su función de promover la competencia, van más por la vía de la imposición de medidas singulares, incluso con multas coercitivas (así sucedió en este caso, como se observa en el segundo "resuelve" del acto impugnado), que por la exigencia del pago de penalizaciones, sujetas como están estas últimas a la libre disponibilidad de las partes en conflicto.

C) En fin, admitir la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre el pago de las penalizaciones aboca a una duplicidad jurisdiccional no deseable, de la que hay una clara muestra en el litigio de instancia. El operador afectado por el incumplimiento de "Telefónica de España, S.A.U." había planteado en este caso, además del conflicto de acceso ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, una demanda ante el Juzgado de Primera instancia número 54 de Madrid en la que, según ya hemos reseñado, reclamaba determinadas cantidades por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por "Telefónica de España, S.A.U." en los contratos suscritos entre ambos operadores para dotar a "Jazz Telecom, S.A.U." de acceso al bucle de abonado.

En la sentencia civil (fundamento jurídico decimonoveno) se examinan diversas cuestiones relativas a la "cláusula penal" en relación con la compensación de culpas, invocando el juez los mismos artículos 1152 y siguientes del Código Civil que regulan esta figura, entre los que se incluye el que le permite modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor (artículo 1154 ).

La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, consciente de este hecho, destaca que sólo examinará la procedencia de las penalizaciones "desde [...] el interés público que subyace en la OBA vinculado a la salvaguarda de la libre competencia y el interés de los usuarios", concluyendo que no existía éste por las razones que han quedado dichas, a la vista de la compensación de culpas de uno y otro operador. Pero lo cierto es que, por un lado, la situación de falta de competencia y el interés de lo usuarios padecería igual, en términos objetivos, una vez constatados los obstáculos al acceso, sea cual sea el culpable de ello; y, por otro, la sede apropiada para verificar, a posteriori, las razones del incumplimiento y su eventual incidencia económica en la "modificación equitativa" de las cláusulas penales, que el artículo 1154 del Código Civil reserva al juez, es precisamente la jurisdicción civil, no el organismo regulador de las telecomunicaciones.

[...] En sentencias precedentes, además de la ya citada por la Sala de instancia, hemos subrayado la importancia de la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al resolver los conflictos (sean de interconexión o de acceso a redes) entre los operadores de telefonía.

Hemos afirmado que la atribución legal al organismo regulador de las telecomunicaciones de esta competencia específica, distinta de la mera función arbitral sujeta al derecho privado, tiende a velar por los objetivos de interés público (promoción de la competencia y defensa de los intereses de lo usuarios, incluida la mayor interoperabilidad de los servicios, entre otros) que la justifican. Los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en las actividades o industrias en red, o de los ulteriores conflictos de acceso al bucle de abonado, son uno de los campos más propicios para llevar a cabo aquellos objetivos ya que tanto la interconexión como el acceso al bucle final son elementos clave para la existencia de un mercado de telecomunicaciones respetuoso de la libre competencia entre todos los operadores, cualquiera que sea la posición relativa en él de cada uno de ellos. Hemos significado, no obstante, que la función del organismo regulador en la precisión de las obligaciones derivadas de prestar un servicio de interés general como el de la telefonía no es la de componedor de los intereses privados en conflicto.

Reconocemos que la exigencia del pago de las penalizaciones podría encuadrarse en la "zona gris" de las diversas materias comprendidas en y afectadas por los conflictos de acceso, de modo que la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, más tarde confirmada por el tribunal de instancia, tenía a su favor argumentos no desdeñables. Pero, frente a ellos, consideramos sin embargo prevalentes los que ya hemos expuesto, de los que resulta que las competencias atribuidas a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los artículos 14 y 48 de la Ley 32/2003 , en materia de conflictos de acceso e interconexión de redes, no incluyen la de pronunciarse sobre la exigibilidad de las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores .

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En consecuencia con lo razonado, al estimarse íntegramente el único motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 783/2005 , que casamos.

Y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atendiendo a la fundamentación jurídica expuesta, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de septiembre de 2005 (DT 2005/259), cuyo apartado cuarto de la parte dispositiva anulamos por no ser conforme a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Que debemos declarar y declaramos haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 783/2005 , que casamos.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de septiembre de 2005, cuyo apartado cuarto de la parte dispositiva anulamos por no ser conforme a Derecho en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.