SAP Madrid 28/2007, 15 de Enero de 2007
| Ponente | MANUELA CARMENA CASTRILLO |
| ECLI | ES:APM:2007:866 |
| Número de Recurso | 413/2006 |
| Número de Resolución | 28/2007 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº 413/06 RP
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 101/06
JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
D. Jesús Fernández Entralgo
Dña. Manuela Carmena Castrillo
D. Ramiro Ventura Faci
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 28/07
En la Villa de Madrid, quince de enero de dos mil siete.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, doña Manuela Carmena Castrillo y don Ramiro Ventura Faci, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña María Eugenia Pato Sanz en nombre y representación de doña Virginia, contra la sentencia dictada con fecha treinta de diciembre de dos mil seis, en procedimiento abreviado 101/06 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Madrid; intervino como parte el Ministerio Fiscal y como parte apelada la Procuradora doña Victoria Pérez Mulet y Diez- Picazo, en nombre y representación procesal de Vascoandaluza de Inversiones S.L.. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Manuela Carmena Castrillo actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
Con fecha treinta de diciembre de dos mil seis, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 101/06, del Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Madrid.
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:
"Probado y así se declara que en fecha 11 de julio de 2002, Virginia, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratada en calidad de encargada con el salario de 788,68 euros hasta el fin de la temporada por la empresa "Vascoandaluza de Inversiones S.L.", arrendataria de un Restaurante sito en las instalaciones del local llamado Piscinas Marbella, sito en la Avenida Lusitana nº 1 de esta capital, con la finalidad de que se hiciera cargo y estuviera al frente de dicho restaurante.
Así en dicha fecha la Sra. Victoria comenzó a trabajar, si bien, al no estar conformes con su trabajo "Vascoandaluza de Inversiones S.L." la notificó mediante burofax su cese el 12 de agosto de 2002, no abandonando el local Sra. Victoria hasta el 11 de septiembre de 2002, periodo de tiempo durante el cual la acusada, teniendo pleno conocimiento del despido y de requerimientos posteriores para que procediese al abandono del local, siguió estando al frente, como encargada del citado establecimiento, continuando la explotación del restaurante, sin que la acusada a excepción de dos millones de pesetas abonase al empleador el importe de la recaudación con deducción de los gastos correspondientes.
Tras el abandono del local por parte de la acusada se comprobó que algunos aparatos y enseres habían desaparecido y otros se hallaban dañados, por lo que tuvieron que ser reparados y repuestos por la empresa Vascoandaluza. "
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
"Que debo condenar y condeno a la acusada doma Virginia, como autora responsable de un delito de apropiación indebida y de un delito de usurpación, ambos consumados, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de apropiación indebida y a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas que deje de satisfacer por el delito de usurpación, al pago de las costas devengadas en este procedimiento, incluidas las propias de la acusación particular y a que indemnice a Vasco Andaluza Inversiones S.L. en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia correspondiente al importe de la recaudación obtenida en el establecimiento en que trabajó la acusada como encargada, durante el tiempo comprendido entre el 11 de julio de 2002 y el 11 de septiembre siguiente, con deducción de los gastos necesarios para la explotación del negocio que fuesen satisfechos por la acusada y la suma de dos millones de pesetas abonados por ésta, a lo que habrá de agregarse el importe de los elementos necesarios para la explotación del negocio que hubiese desaparecido tras la marcha de la acusada y el importe de los daños causados en el resto de los elementos necesario para la explotación del negocio que fuesen imputables a la acusada...."
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Eugenia Pato Sanz en nombre y representación procesal de doña Virginia.
Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.
Se modifica los de la sentencia recurrida de la siguiente forma:
Virginia fue contratada verbalmente por la empresa Vascoandaluza de Inversiones SL para que explotara el restaurante que la misma tenía a su vez arrendado a Piscinas Marbella. SL sin que se haya acreditado debidamente en qué condiciones económicas y laborales se establecía dicha explotación y, por tanto las cantidades que como consecuencia de dicha explotación debía percibir Virginia y cuáles, y por qué conceptos debía esta pagar a Vascoandaluza de Inversiones SL.
Por la conveniencia, parece ser, de la empresa Vasco Andaluza que según la cláusula 12 del contrato de arrendamiento firmado con la entidad Piscinas Marbella SL tenía prohibido subarrendar a su vez el local, se acordó formalizar dicho contrato de explotación en uno de carácter laboral en el que figuraba Virginia como encargada del restaurante de las Piscinas Marbella.
Vascoandaluza de Inversiones SL que estaba descontenta con la actuación de Virginia le notificó mediante un Burofax su cese el 12 de agosto de 2002. Virginia, a pesar de haber recibido esa comunicación continuó la explotación del restaurante hasta el 11 de septiembre de 2002, ya que consideraba que el contrato de explotación del restaurante se había establecido por todo el tiempo de la temporada de verano y como ella había hecho inversiones económicas importantes para poner en marcha el restaurante quería agotar el plazo establecido en el contrato.
No se ha efectuado una liquidación entre Virginia y la empresa Vascoandaluza de Inversiones SL de los ingresos que pudieran corresponderle a ambas en relación con las estipulaciones que hubieran contraído y las responsabilidades que podrían derivarse de dicho contrato.
Hemos modificado los hechos declarados probados pues admitimos el recurso formulado por el letrado apelante en nombre y representación de doña Virginia.
La apelante cuestiona la sentencia recurrida porque considera que su cliente no ha cometido los dos delitos por los que ha sido condenada repitiendo en lo esencial lo que mantuvo ya en el acto del Juicio Oral.
SEGUNDO Estimamos el recurso. A continuación explicamos nuestra fundamentación.
No existe el delito de apropiación indebida.
El magistrado en su fundamentación jurídica primera nos dice que concurren en los hechos que declara probados los requisitos específicos del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal.
Pues bien consideramos que esto no es así. Son efectivamente elementos determinantes de este delito los que recuerda el magistrado en su sentencia; a) la inicial posesión legítima de cantidades o bienes b) la obligación de entregar o devolver c) la disposición de las mismos y d) el ánimo de lucro.
No concurren en este caso los requisitos establecidos. No concurre la obligación de entregar o devolver en cuanto que no ha quedado acreditada cuál es la legitimidad de la posesión inicial. No se ha podido determinar con claridad cuál era la relación real que pudo haber existido entre la señora Virginia y la empresa Vasco Andaluza.
No cabe la menor duda que el requisito segundo que exige el tipo del delito de la apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal, es decir, la obligación de entregar o devolver, viene determinada por el título inicial de posesión.
Así pues y a título de ejemplo es claro que las cantidades que puede percibir un camarero en el bar en el que trabaja se derivan de un título legítimo de posesión completamente diferente al que tiene el que explota ese bar. En el primer caso el camarero debe entregar al titular del negocio los importes que cobre de los clientes por sus consumiciones mientras que el arrendatario o subarrendatario de un restaurante tendrá la obligación de pagar el canon (fijo o en proporción a los frutos de la explotación) establecido al arrendador o subarrendador, pero nunca tendrá que entregarle el fruto de su explotación.
Los hechos probados de la sentencia establecen que Virginia fue contratada en calidad encargada con un salario de 788,68 euros y aunque inicialmente sólo se dice sin más precisión que su función era hacerse cargo y estar al frente de dicho restaurante más adelante se añade que después de haber recibido el burofax Virginia continuó con la explotación del restaurante. Es decir que cuando el magistrado dice hacerse cargo del restaurante es explotarle.
Así la sentencia...
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AAP Santa Cruz de Tenerife, 29 de Noviembre de 2010
...la posesión tenga mayor significación. En orden a determinar el bien jurídico protegido por el tipo penal, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 15 de enero de 2007 senala que " es necesario precisar que el delito de usurpación está incluido en el capítulo quinto del Código Pena......