STS 514/2011, 26 de Mayo de 2011
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2011:3650 |
| Número de Recurso | 2646/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 514/2011 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por el procesado Teofilo representado por el Procurador D. José Luis García Guardia, contra la sentencia dictada por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 22 de septiembre de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz instruyó Procedimiento Abreviado nº 89/2008 contra Teofilo y Apolonio por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 22 de septiembre de 2010 en el rollo nº 1/10 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Son hechos probados y así se declara: Sobre las 22,20 horas del día 24 de septiembre de 2008, Teofilo , mayor de edad, sin antecedentes penales, circulaba con motocicleta matrícula es .... VYT por la Avenida Juan Carlos I de Cádiz dirigiéndose hacia la Avenida Marconi donde contacta con el otro acusado, Apolonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, que resultó ser su padre, sin que se haya acreditado que recibiera de éste objeto alguno, siendo interceptado por la policía y ocupándosele un envoltorio conteniendo cocaína con un peso de 28,756 gramos con una pureza del 31,9% y un valor de 1200,00, que era dedicada a la venta al por menor. El acusado al momento de los hechos padecía una grave adicción a las drogas que disminuía su capacidad volutiva y cognitiva." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Apolonio del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Asimismo, debemos condenar y condenamos a Teofilo como autor responsable del delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP . a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2400 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días y la mitad de las costas procesales." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la CE y a la tutela judicial efectiva art. 24.1 de la CE .
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- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368.1 del CP .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de mayo de 2011.
1.- En el primero de los motivos el recurrente, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24 de la Constitución, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Tras exponer la doctrina sobre el alcance de dicha garantía, el recurrente arguye que la prueba practicada no permite inferir el elemento subjetivo del destino al tráfico de la droga que se intervino al acusado.
Para criticar la inferencia llevada a cabo por el Tribunal de instancia, comienza por reprochar a éste que la mera consideración de la cantidad de droga intervenida no permite, en este caso, considerar acorde a la lógica la conclusión de aquel elemento subjetivo de la imputación constituido por el proyecto del autor de poseer dicha droga con la finalidad de hacerla llegar a terceros.
Advierte de la necesidad de atender a otros elementos de juicio que avalan la conclusión alternativa que postula: la dedicación al propio consumo que es atípico. Entre ellas que el acusado es consumidor, tal como proclaman los hechos probados que le tildan de sujeto con grave adicción . Otros datos, que suelen acompañar en las situaciones de acusados con justificada imputación de destino a dicho tráfico, están ausentes. No se le ocupa dinero al tiempo de la detención, La droga va dispuesta en un solo envoltorio y no en el formato de alojamiento típico de los casos en que se posee para inmediata entrega a terceros diversos consumidores. Ni se ocupan diversos tipos de sustancias. Ni la zona en que se produce la detención es de las policialmente identificadas como escenario de actos de tráfico. Y la persona en cuya compañía estaba al tiempo de la detención no es un tercero de esos consumidores eventuales adquirentes, sino el padre del acusado.
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- Sobre la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos dicho en la sentencia de 18 de marzo de 20011 resolviendo el recurso 2125/2010 , que: Como dijimos en la reciente Sentencia de este Tribunal nº 21/11 de 26 de Enero de 2011 , resolviendo el recurso nº 10793/2010 : Es presupuesto legitimador de la decisión condenatoria que la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúe desde el respeto al método legalmente impuesto. De tal suerte que pueda afirmarse que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se haya sometido a las condiciones de contradicción y publicidad .
El contenido esencial de la garantía exige que la condena se funde en el resultado de esa actividad probatoria. Aún cuando la condena parta del convencimiento del juzgador ante el que esa actividad probatoria se produce, a los efectos de la garantía constitucional no ha de examinarse el grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción. Diversamente, lo que ha de examinarse es si cabe considerar justificada objetivamente la certeza sobre la hipótesis de la acusación.
Tal justificación no reclama que se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones en las que se funda la imputación.
Pero la conclusión proclamada, afirmando la veracidad de la imputación, ha de ser coherente, conforme a cánones de lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.
Los criterios para contrastar que se ha alcanzado esa certeza objetiva vienen constituidos por dos exclusiones:
La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio. Se excluye éste cuando la interpretación del resultado de la actividad probatoria -con el presupuesto indicado de validez en su obtención y producción- ofrece unas proposiciones que, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez adquiera sobre su credibilidad, pueda objetivamente interpretarse de contenido incriminador. La revisión crítica de la decisión no sustituye la valoración del juez sobre la aceptación como veraces de esas proposiciones. Centrada en un momento anterior a esa valoración subjetiva, debe contrastar si las afirmaciones de los medios probatorios, objetivamente, justificarían lógicamente como aceptable la veracidad de la proposición formulada por la acusación . O, si se quiere, que puede excluirse que tal acusación sea mendaz.
La segunda es la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. No bastará cualquier objeción a la verdad de la imputación para deslegitimar la condena. Pero no puede decirse que sea razonable la certeza respecto de la imputación si existen motivos racionales que justifiquen dichas objeciones. Solo en ausencia de tales motivos puede decirse que el resultado probatorio excluye, objetivamente, es decir para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.
Pero, de la misma manera que cabe justificar la condena aún cuando no se acredite una veracidad absolutamente indiscutible de la acusación, tampoco se requiere que se justifique la indudable falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad. Bastará , eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena.
Esas buenas razones para avalar conclusiones alternativas a la imputación, hacen intrascendente la subjetiva certeza del juzgador, No se trata de si existieron o no esas dudas subjetivas. Lo trascendente no es si el Juez dudó subjetivamente, sino si objetivamente le era exigible dudar.
En sentido similar, al expuesto nos manifestamos en nuestra Sentencia 1.161/2010 de 30 de diciembre y en las allí citadas.
Ciertamente si, además, el Juez subjetivamente dudó, la regla de la decisión deberá ser la absolución. Pero esa regla, acorde al aforisma in dubio pro reo, solamente es controlable desde la garantía constitucional de presunción de inocencia, en la medida que el propio juzgador exteriorice que le alcanza.
En ese marco general merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia a medio de prueba indiciaria . Es decir cuando la prueba no concluye con afirmaciones sobre el hecho imputado, sino que establece otras premisas fácticas desde la cual el juez puede siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos.
Al respecto hemos dicho, entre otras en nuestra Sentencia nº 1161/10 de 30 de diciembre que "....., a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano , puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia , siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).
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- No es discutida la validez del medio probatorio utilizado para justificar la condena. Pero hemos de convenir que la inferencia que realiza la sentencia de instancia, partiendo del dato base de la cantidad de droga ocupada el acusado, no se acomoda a los parámetros que dejamos expuestos.
Estima aquella sentencia que el dato de la cantidad de droga intervenida, aún aceptando que solamente debe atenderse al "componente atentatorio contra la salud y no al excipiente", supone un acopio para consumo que, estimado entre medio y un gramo por día, rebasaría el necesario para los tres días, que estima son fijados por la Jurisprudencia como canon para resolver la inferencia de dedicación al tráfico".
Pues bien, no parece necesario indicar que las pautas jurisprudencialmente utilizadas no pueden constituir reglas probatorias taxativas, inaceptables en un sistema que, desde la Ley de Enjuiciamiento Criminal, asume la libre valoración probatoria, por mas que ésta no deba ser arbitraria, sino razonablemente motivada.
En casos como el aquí enjuiciado la referencia al caso concreto es ineludible y requiere ulteriores consideraciones más allá del parámetro de la cantidad de droga poseída.
No basta, pese a la exclusión del sistema de prueba tasada, la mera convicción subjetiva del juzgador. En el caso, por el contrario, estimamos que, objetivamente, aquel cúmulo de datos circunstanciales específicos que el acusado alega, impiden obtener una certeza objetiva, más allá del convencimiento subjetivo.
No se trata tanto de sustituir la valoración probatoria del juzgador de instancia. Incluso cabe asumir que la inferencia que asume para justificar la condena no es arbitraria desde cánones lógicos. Es indudable el contenido incriminador ínsito en la ocupación de 28 gramos y 756 miligramos de cocaína con una pureza de 31,9%. Como no cabría exigir a la acusación colmar la carga de una demostración con absoluta certeza en el resultado.
Ocurre, sin embargo, que, los demás elementos de juicio suponen buenas razones obstativas de dicha certeza objetiva. Y es que siendo la prueba de cargo indiciaria, la solidez de la inferencia no es tal que excluya de manera concluyente la tesis alternativa de la defensa como inferencia también razonable.
En caso bien próximo al que ahora juzgamos hemos podido decir recientemente, en nuestra Sentencia 425/2001 de 23 de mayo que la posesión 14,34 gramos con pureza de 39% más 9,80 gramos con pureza de 44% , superior por tanto a la que es objeto de incautación en este caso, no era suficiente para concluir el destino al tráfico por el poseedor, al que absolvimos.
Allí atendimos a la ausencia de implicación del acusado en cualquier acto de tráfico y a que la presentación de la sustancia aprehendida no es la propia -distribución en dosis de uso inmediato- de la que va a comercializarse. También en esto el caso que ahora juzgamos.
Por todo ello el motivo se estima
La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Teofilo , contra la sentencia dictada por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 22 de septiembre de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Casando y dejando sin efecto la sentencia para sedr sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.
En la causa rollo nº 1/2010 seguida por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz dimanante del Procedimiento Abreviado nº 89/2008 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz, por un delito contra la salud pública, contra Teofilo y Apolonio en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de septiembre de 2010 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida.
ÚNICO.- por las razones dichas en la sentencia de casación, los hechos probados no son constitutivos del delito de tráfico imputado al acusado.
Que debemos absolver y absolvemos a Teofilo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas impuestas en la instancia, y dejando sin efecto las medidas adoptadas por razón de tal acusación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ País Vasco 452/2013, 17 de Septiembre de 2013
...de Inspección no ha permitido actuar a la Fundación recurrente dentro de los plazos establecidos, retomando lo que se razonó en la STS de 26 de mayo de 2011, concluyendo con todo ello que en este caso se ha provocado a doña Belinda que sin ninguna mala fe no se haya podido actuar en tiempo,......
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SAP Barcelona 778/2017, 23 de Noviembre de 2017
...aunque ocasionalmente ha admitido una cantidad mayor ( STS 22 de junio 2001, hasta 30 gramos netos de sustancia; o 28,756 gramos la STS 514/2011 de 26 mayo ), en función del grado de dependencia del acusado; o menor, para el caso de que se trate de un consumidor ocasional o de fin de semana......
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SAP Barcelona 777/2017, 23 de Noviembre de 2017
...aunque ocasionalmente ha admitido una cantidad mayor ( STS 22 de junio 2001, hasta 30 gramos netos de sustancia; o 28,756 gramos la STS 514/2011 de 26 mayo ), en función del grado de dependencia del acusado; o menor, para el caso de que se trate de un consumidor ocasional o de fin de semana......