STS 509/2011, 31 de Mayo de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:3523 |
| Número de Recurso | 10353/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 509/2011 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Braulio , contra el Auto dictado por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 22 de Diciembre de 2010, sobre revisión de condena, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moline López.
El Juzgado Central de Instrucción nº 3, incoó Causa nº 39/1998, contra Braulio , y una vez concluso lo remitió a la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 22 de Diciembre de 2010 dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho :
"PRIMERO.- Con fecha 24 de julio de 2000, se dictaba sentencia, hoy firme, en la que, entre otros, era condenado Braulio , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud del art. 368 , perpetrado en el seno de una organización criminal (art. 369,1,2º ) y notoria importancia (art. 269.3 ), en la redacción anterior a 2004, a la pena de diez años de prisión y multa.- SEGUNDO.- La representación procesal de dicho penado no presentó escrito interesando la revisión de la sentencia, y el M.F., el cual informó en sentido desfavorable a la revisión, tras lo cual, previa la pertinente deliberación se dicta la presente resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique López López". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA ACUERDA: NO REVISAR la sentencia dictada en la presente causa, en lo que a la condena de Braulio se refiere". (sic)
Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Braulio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Fundado en el art. 849.1 LECriminal por inaplicación del art. 368 CP en redacción dada por la L.O. 5/2010 .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Mayo de 2011.
Con fecha 24 de Julio de 2000 fue condenado Braulio por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 10 años de prisión y multa de 300.000 euros.
En dicho delito concurrían los subtipos agravados de organización y notoria importancia. Retenemos del f.jdco. tercero de la sentencia el inicio del apartado b) "....Tampoco a la Sala se le plantean dificultades para la apreciación de la circunstancia de haberse realizado el hecho delictivo por medio de una organización....".
Por auto de 22 de Diciembre de 2010 y en relación a la posible revisión de la condena de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 , se resolvió no revisar la condena de Braulio , porque la pena que se le impuso de 10 años por la concurrencia de los subtipos de notoria importancia y organización, también es pena imponible en la legalidad actual, ya que por lo que se refiere a la organización, dicho subtipo agravado ha pasado del anterior art. 369-2º Cpenal al actual 369 bis Cpenal, sancionado con pena de 9 a 12 años, y como al penado se le impuso la de 10 años de prisión, esta pena sigue siendo imposible de acuerdo con la legalidad en vigor.
Segundo.- Contra este auto, formaliza recurso Braulio por un único motivo , encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y art. 24 de la Constitución por inaplicación del actual art. 368 del nuevo Cpenal, estimando que en la sentencia de instancia se citó el párrafo 3º del art. 369 Cpenal y que dicho párrafo se mantiene en el actual 369-3 con su misma dicción, que se refiere a haber participado el sujeto en otras actividades organizadas, pero no se refiere al subtipo de organización.
Como bien afirma el Ministerio Fiscal, todo se reduce a un error en la cita del dígito correspondiente al subtipo agravado utilizado en la sentencia.
En aquella cita, el art. 369-3º Cpenal que se refiere a la participación en otras actividades organizadas, pero como ya se ha hecho constar en el primero de los fundamentos de esta resolución, en la motivación de la sentencia se está refiriendo a organización, lo que asimismo se dice expresamente en el párrafo 1º del factum "....en el mes de mayo operaba en las provincias de Barcelona y Madrid una organización...." , por ello, como el único cambio operado en la reforma de la L.O. 5/2010 ha sido el desplazamiento del subtipo agravado de organización del párrafo 2º del art. 269 al actual 369 bis Cpenal, sancionado con pena de 9 a 12 años de prisión, es patente que la pena de 10 años que se le impuso al solicitante es pena igualmente imponible de acuerdo con la legalidad constitucional desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, como de la legalidad ordinaria desde el respeto a las reglas penológicas del art. 66 del Cpenal.
Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Braulio , contra el Auto de fecha 22 de Diciembre de 2010 de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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