STS 420/2011, 17 de Mayo de 2011
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2011:3378 |
| Número de Recurso | 2318/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 420/2011 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Cosme , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, que lo condenó por delito contra la salud pública . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Sánchez Puelles González Carvajal. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Telde, instruyó Procedimiento abreviado con el número 28/2009, contra Cosme y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª que, con fecha 30 de Junio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO: Probado y así se declara que sobre las 20:00 horas del día 16 de enero de 2008, el acusado don Cosme (mayor de edad y sin antecedentes penales), en la calle Velázquez, en la localidad de Telde, entregó a don Nicanor una bolsa conteniendo 3,91 gramos de cocaína, con una riqueza media del 36,22 %, expresada en cocaína base, recibiendo a cambio 200 euros, los cuales fueron incautados, al igual, que la indicada sustancia".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Cosme como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS (200 ) con seis días de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como los doscientos euros (200 ) incautados al acusado y su adjudicación al Estado mediante trasferencia a favor del Tesoro Público.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Cosme , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artº. 849. 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciendo constar ex artículo 855, párrafo segundo de dicha ley adjetiva.
SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851, 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación del fallo en los hechos declarados probados y falta de resolución de todos los puntos del debate jurídico del procedimiento.
TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº 24. 2º de la Constitución española, en cuanto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia y falta de aplicación del principio general "in dubio pro reo".
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- La representación del procesado, por escrito de fecha 18 de Enero último, de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera c. de la Ley Orgánica 5/2010 de Reforma del Código Penal, formuló un nuevo y único motivo :
ÚNICO.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar aplicable en la Sentencia recurrida lo dispuesto en el artº. 368, párrafo segundo del Código Penal , en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 , a la hora de la determinación de la pena que se impone a nuestro representado.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 10 de Diciembre de 2010 y 31 de Enero de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 15 de Abril de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de Mayo de 2011.
PRIMERO.- Es preciso iniciar el estudio del recurso por el motivo segundo, que se formaliza por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 851. 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- En el primer apartado se denuncia la existencia y utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, sin que a lo largo de su desarrollo podamos encontrar la más mínima alusión a este punto. En consecuencia, no podemos contestar a esta pretensión al ignorar cuáles son los conceptos jurídicos que provocan el vicio de nulidad que se pretende.
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- La segunda cuestión se desliza hacia la incongruencia omisiva por estimar que se ha dejado de contestar a todos los puntos del debate jurídico suscitado. Por esta vía introduce un tema relativo a la nulidad de la diligencia de toma de declaración al testigo en el atestado policial. Denuncia que, sin resolver esta petición, después le da plena valoración a esta declaración en el plenario. Como puede observarse, no se trata de un quebrantamiento de forma, ya que la validez del contenido de la declaración del testigo en el atestado es una cuestión que afecta a la existencia de prueba lícita de cargo que será examinada en el punto relativo a la invocación de la presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
SEGUNDO.- A continuación examinaremos el motivo tercero, conjuntamente con el primero, ya que al invocarse la protección del principio de presunción de inocencia (motivo tercero), se apoya en la nulidad de la prueba testifical de cargo (motivo primero).
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- En el motivo primero sostiene que la diligencia de declaración del testigo que adquirió la droga, realizada en el atestado, es nula, porque no estaba presente el policía que actúa, a afectos formales, como secretario de la redacción y confección del atestado. Cita los artículos 292 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a la forma del atestado, ignorando que estas formalidades son puramente estructurales que no afectan al contenido de la diligencia policial y que, en todo caso, el atestado no tiene más valor que el de una simple denuncia. Todo ello hacía innecesaria cualquier mención al punto que la parte recurrente considera, de forma equivocada, relevante.
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- El motivo tercero denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. El desarrollo del motivo discurre por cauces cercanos al valor de la prueba indiciaria y a los requisitos generales establecidos por nuestra jurisprudencia para poder ser valorados como prueba. Finalmente, alude a la motivación de las conclusiones obtenidas. En relación con la causa, pretende dar relevancia al hecho de que los policías no pudieron precisar con detalle cuál fue la forma en que llevaron a cabo la vigilancia previa del domicilio del acusado. La cuestión es absolutamente irrelevante.
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- Acercándose ya al material probatorio relevante, pone en cuestión la declaración de los policías cuando afirman que observaron una transacción entre el acusado y el testigo, procediendo a la detención de ambos, encontrando, al acusado, 200 y, al testigo, la cocaína intervenida que reseña en el hecho probado. Argumenta que se produce la transacción cuando se había realizado una supuesta transacción, pues el acusado no tenía la droga. Ignora el letrado recurrente que la prueba nace de un hecho que él mismo admite, el encuentro entre el acusado y el testigo, y que la entrega recíproca de dinero y droga es un hecho incontrovertido e irrefutable, no solo por la visión directa de los policías testigos, por la declaración del comprador y por la realidad de la ocupación descrita. El argumento de que el valor que se da a la droga (240 ), no coincide con la cantidad que se le encuentra al acusado (200 ), es tan inconsistente que no queremos ser mas duros en su descalificación.
Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados
TERCERO.- El acusado, en el trámite de complementación del recurso que contiene la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010, de Reforma del Código Penal, solicita que se le aplique el párrafo añadido al articulo 368 del Código Penal .
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- Los hechos probados son claros y precisos, el acusado vendió al comprador una bolsa conteniendo 3 gramos y 910 miligramos de cocaína con una riqueza del 36,22, expresada en cocaína base, recibiendo a cambio 200, los cuales fueron incautados al igual que la indicada sustancia. Considerando todas estas circunstancias, individualiza la pena de prisión (tres a nueve años) y la pone en su mínimo posible, tres años.
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- El nuevo artículo 368 del Codigo Penal (L.O. 5/2010 que entró en vigor el 23 de Diciembre de dicho año) reduce la franjas de las penas de prisión, en el caso de que nos encontremos ante el tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud y mantiene las establecidas para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud. En ambos supuestos, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Solo excluye esta posibilidad cuando el tráfico sea cometido por organización, utilizando menores de 18 años o toda clase de embarcaciones, supuestos comprendidos en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal .
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- La escasa cantidad de la droga aprehendida, como sucede en este caso, no produce por sí misma, y en todos los casos, la disminución de la pena. Es necesario tener en cuenta las circunstancias, el modo, el momento y el escenario en que se produce la operación de tráfico. Sí los hechos y su contexto nos pueden llevar a la conclusión razonable de que nos encontramos ante una transacción que se produce en el marco de una operación más amplia y continuada en el tiempo, no nos encontraríamos ante el presupuesto querido por el legislador. Si la venta de la papelina nos lleva a la conclusión de que es una operación más de las muchas diseñadas, como sucedería si está probada la dedicación habitual al tráfico en una vivienda o en un local abierto al público, su escasa entidad solo revela que se ha sido ocupada una parte mínima del tráfico.
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- En el caso presente, el acusado es interceptado por la policía ante las quejas vecinales de venta de drogas en las proximidades. Se le toma declaración y manifiesta que conocía al comprador de jugar al fútbol y niega los hechos. El comprador dice también que conoce al acusado desde hace un año y que le vende droga de forma esporádica. No existen bases sólidas para establecer una dedicación reiterada en el tiempo y repetido frecuentemente de venta, por lo que, con estos datos y teniendo en cuenta la escasa cantidad, procede aplicarle la cláusula nueva del artículo 368 del Código Penal , lo que nos sitúa en una pena de un año y seis mese a tres años de prisión. Por las razones expuestas, se estima que la pena adecuada sería la de dos años de prisión y multa de cien euros con cuatro días de arresto sustitutorio.
Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Cosme , casando y anulando la sentencia dictada el día 30 de Junio de 2010 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1 ª en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Telde, con el número 28/2009 contra Cosme , en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de Junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia antecedente.
FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Cosme , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CIEN EUROS CON CUATRO DÍAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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