STS, 20 de Abril de 2011

En el recurso nº 1351/2006, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 13 de julio de 2009 se dictó auto por el que se acordó:

"LA EXTENSIÓN DE EFECTOS DE LA SENTENCIA NÚMERO 221 DE ESTA SECCIÓN DE 11 DE MARZO DE 2.008 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO Nº 1351/06 , y en su virtud se reconoce a Doña Elisa el derecho a percibir el complemento de productividad media en los mismos términos e importes en que son percibidos por los funcionarios integrados en el Grupo C que desempeñan puestos de trabajo "BC" con nivel de complemento de destino 18 a 22, desde la fecha de su toma de posesión con el límite de los 4 años anteriores a la fecha de su solicitud, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la solicitud; condenando a la Administración demandada a su pago; sin costas".

Interpuesto, por el Abogado del Estado, recurso de súplica contra la referida resolución, fue desestimado, previo traslado a la parte contraria para su impugnación, por otro auto de 25 de enero de 2010 .

El Abogado del Estado anunció recurso de casación contra la referida resolución, que la Sala de Madrid tuvo por preparado, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 16 de julio de 2010 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el Abogado de Estado interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó la Sala que

"(...) se dicte sentencia que anule y revoque el auto de la instancia en el que se acuerda la extensión de efectos y así como el que lo confirma en súplica, declarando que el solicitante de la extensión de efectos carece del derecho al reconocimiento pretendido y no ha lugar a la extensión de efectos de la sentencia de 11 de marzo de 2008 del T.S .J. de Madrid, con todo lo demás legalmente procedente".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Carmen Hijosa Martínez, en representación de doña Elisa , se opuso al recurso por escrito presentado el 28 de enero de 2011 en el que pidió a esta Sala que

"(...) declare no haber lugar a la casación pretendida, confirme los Autos recurridos en todos sus pronunciamientos, y, asimismo, condene a la Administración recurrente al pago de las costas de este recurso".

Se señaló para la votación y fallo el día 6 de abril de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La sentencia nº 221, de 11 de marzo de 2008, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimó el recurso que con el nº 1351/2006 interpusieron diversos funcionarios de cuerpos y escalas del grupo B que desempeñaban puestos de trabajo en la Administración de la Seguridad Social con la pretensión de que se les reconociera el derecho a percibir los complementos de productividad por tareas específicas y de productividad media asignados, respectivamente, a los puestos de trabajo AB con nivel de complemento de destino 22 y a los puestos de trabajo BC con nivel de complemento de destino 18 a 22 en los mismos términos en que los percibían los funcionarios integrados en el grupo A y en el grupo C que los desempeñaban. Y, también, que se les reconociera el derecho a que se les abonaran las cuantías devengadas desde la fecha en que tomaron posesión de los respectivos puestos de trabajo que debían tener asignados esos complementos, más los intereses de demora.

La Sala de Madrid, despejada la admisibilidad del recurso, procedió al análisis de la naturaleza del complemento de productividad previsto en el artículo 23.3.1 c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la Función Pública, y al que se refiere también el artículo 25.1 e) de la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1994, y los preceptos análogos de las sucesivas. De lo dispuesto en esos preceptos concluye que es "una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo" y que "nunca (...) puede ser contemplado (...) como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo". Su carácter personalista y subjetivo, añade, permite a la Administración atribuirlo o no a determinados funcionarios en determinadas ocasiones y períodos. Y puede darse el caso de "que funcionarios que desempeñan puestos de trabajo de contenido idéntico puedan quedar diferenciados ante tal retribución, tanto en su reconocimiento como en su importe, como consecuencia de valorarse en ella el acierto, dedicación y entrega con que (...) acomete(n) su trabajo, de modo que la simple existencia de unos funcionarios que perciben el complemento en cuestión no es razón bastante para que los restantes (...) que desempeñan puestos de trabajo similares, o aún idénticos, tengan derecho a su mimética percepción".

No obstante, observa que por resolución de 12 de diciembre de 1988 del Ministro de Trabajo y Seguridad Social se dictan las Instrucciones de confección de nóminas para la aplicación del nuevo sistema retributivo previsto en la Ley 30/1984. Y que su apartado 4.4 establece que "los funcionarios pertenecientes a los Grupos C, D y E que presten sus servicios en centros de destino incluidos en las relaciones de puestos de trabajo de la Administración de la Seguridad Social percibirán en concepto de productividad media 12 pagas mensuales al año por las cuantías que se detallan en el anexo II de la presente resolución", a saber, 131.040 pesetas/año. Ese complemento de productividad, prosigue la sentencia, mantiene su vigencia y se actualiza anualmente. En este sentido, la resolución de 13 de enero de 2006 del Subsecretario del Departamento fijó (Anexo II) la productividad media de los puestos de trabajo desempeñados por funcionarios de los Grupos C, D y E en función del nivel de complemento de destino, estableciendo la cuantía mensual para el nivel de complemento de destino 18 a 24 en 178,18 €.

Asimismo, sigue diciendo la sentencia, el complemento de productividad por tareas específicas se estableció por resolución 11/2003, de 20 de febrero, siendo inicialmente de aplicación a las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y, por resolución 13/2003, se extendió a los funcionarios de la Intervención General de la Seguridad Social para lo que modificó el apartado 26 del Anexo de la resolución 11/2003, de manera que quedaran comprendidos los funcionarios del grupo A de las Entidades Gestoras, Servicios Comunes de la Administración de la Seguridad Social e Intervención General de la Seguridad Social que desempeñaran puestos de trabajo de Jefe de Sección de nivel de complemento de destino 22, para los que se fijó una cuantía mensual de 150 €. Finalmente, añade la sentencia, la resolución 12/2004, de 3 de marzo, eliminó el requisito de desempeñar Jefatura de Sección, con lo que el complemento de productividad se extendió a todos los puestos de trabajo adscritos al grupo A con nivel 22. Además, precisa la sentencia, que también el complemento por tareas específicas se actualiza anualmente.

De lo anterior concluye la Sala de Madrid que, a pesar de que el complemento de productividad es "un componente retributivo no periódico, de carácter personalista y subjetivo, no ligado directamente con el desempeño de un concreto puesto de trabajo sino relacionado con el trabajo directamente desarrollado, con la finalidad de remunerar aquella actividad que se realiza más allá de la normalmente exigible, en calidad o en cantidad, y, en fin, encaminado a premiar o compensar el particular celo del funcionario, el Ministerio de Trabajo lo ha configurado de una forma tal que han quedado completamente desvirtuadas todas y cada una de las características que lo definen, de manera que lo ha regulado como retribución periódica que se devenga mensualmente, ha contemplado el derecho a su percepción por el mero hecho de pertenecer a un Grupo de Funcionarios determinado (A, C, D y E), sin tener para nada en cuenta la forma singular en que cada funcionario afectado desempeña el concreto puesto de trabajo que sirve, y, en fin, ha convertido en objetivo lo que en su propia esencia no lo es; ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta que del mismo ha efectuado, al punto de convertirlo en una retribución periódica, fija y objetiva, cuyo derecho a su percepción nace por el mero hecho de pertenecer a los Grupos A, C, D y E de funcionarios".

Desde estos presupuestos, la sentencia examina la queja de discriminación formulada por los recurrentes pues, según afirmaban, sus puestos de trabajo, cuando son desempeñados por funcionarios de los grupos A con nivel de complemento de destino 22, perciben productividad por tareas específicas y cuando son desempeñados por funcionarios del grupo C con nivel de complemento de destino 18 a 22 perciben productividad media, pero no cuando lo ostenta un funcionario del grupo B al que pertenecen los actores. Y para pronunciarse al respecto, después de recordar cuáles son los requisitos sentados por el Tribunal Constitucional para apreciar desigualdad en la aplicación de la Ley, se fija en que, requerida la Administración en la fase de prueba para que certificara sobre los extremos de hecho relativos a la identidad que afirmaban los recurrentes entre su situación y la de quienes percibían los complementos que a ellos se les negaban, no lo hizo. Por eso, manifiesta cuanto sigue:

"Partiendo del (...) principio procesal de que el resultado de un enjuiciamiento no puede quedar en manos del arbitrio de una de las partes a la hora de practicar las pruebas que le han sido requeridas jurisdiccionalmente, queda patente (...) que la Administración (...) no ha cumplimentado la certificación reiteradamente exigida en los términos propuestos por la parte recurrente, pues pudiendo perfectamente certificar los concretos extremos requeridos al disponer de los datos correspondientes, se limita (...) a informar evasivamente sobre normativa general y cuestiones globales funcionariales de público conocimiento, pero sin responder a los distintos extremos de la prueba acordada, (...) dejando en clara indefensión a la parte recurrente al depender su pretensión de la respuesta probatoria administrativa. En definitiva, la reticente actitud procesal de la Administración (...), denota un implícito reconocimiento de lo alegado por el recurrente, a lo que hay que añadir que dichos extremos están debidamente probados por las certificaciones emitidas en otros recursos idénticos (...), (recursos 1393, 1413, 1421, 1423, 1433, entre otros muchos), que ponen de relieve claramente que las funciones, tareas, cometidos y responsabilidades de los puestos de trabajo adscritos a los Grupos "AB" de nivel de complemento de destino 22 son idénticos, con independencia de la pertenencia al Grupo A o B de los funcionarios que, en cada momento, desempeñen dichos puestos. Lo mismo es predicable respecto a los puestos de trabajo adscritos a los Grupos "BC" de nivel de complemento de destino 18 a 22. Que todos los funcionarios de los Grupos A y C que desempeñan los referidos puestos de trabajo perciben una cantidad fija mensual en concepto de complemento de productividad por tareas específicas y de complemento de productividad media, respectivamente, sin que los referidos complementos sean percibidos por los funcionarios del Grupo B, cuando desempeñan los mismos puestos de trabajo, por lo que la Sala aprecia la existencia de la discriminación alegada, dado que los puestos de trabajo tienen las mismas características objetivas, funcionales y de responsabilidad, que no se alteran por la pertenencia a uno u otro Grupo de funcionarios, esto es, existe identidad de funciones, tareas, cometidos y responsabilidades entre los puestos de trabajo adscritos a los Grupos "AB" y "BC", que no varían por el hecho de ser desempeñados por funcionarios de un grupo u otro, por lo que no existen diferencias que puedan justificar el distinto trato retributivo".

A partir de aquí, teniendo en cuenta que los recurrentes pertenecen al Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social, y desempeñan o bien puestos de trabajo adscritos a Grupos A/B, nivel 22 o bien puestos de trabajo adscritos a los Grupos B/C sin que perciban cuantía alguna por el concepto de productividad por tareas específicas o por productividad media, falla que "procede estimar el recurso anulando la resolución impugnada y declarando el derecho de los recurrentes a percibir el complemento de productividad por tareas específicas y productividad media asignados, respectivamente a los puestos de trabajo "AB" con nivel de complemento de destino 22, y a los puestos de trabajo "BC" con nivel de complemento de destino 18 a 22 en los mismos términos e importe en que son percibidos por funcionarios integrados en el Grupo A y en el Grupo C que desempeñan, respectivamente, dichos puestos de trabajo, así como que se abonen a dichos funcionarios las cuantías devengadas desde la fecha en que, aplicándose los citados complementos a los referidos puestos de trabajo hubieran tomado posesión de los mismos, con el límite de 4 años antes a la fecha de su solicitud (31 de mayo del 2006) al encontrarse prescritas las cantidades anteriores por aplicación del artículo 25.1 de la Ley 47/2003, de 26 de Noviembre, General Presupuestaria . La cantidad resultante conforme a lo dicho anteriormente devengará desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal".

Doña Elisa , considerándose en la misma situación que los funcionarios que obtuvieron respuesta favorable a sus pretensiones en la sentencia de la que acabamos de dar cuenta, solicitó la extensión de sus efectos y la Sección Tercera de la Sala de Madrid, en la pieza abierta al efecto, por auto de 13 de julio de 2009 se la concedió.

Para ello tuvo en cuenta que pertenece al Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social, grupo A-2, con nivel de complemento de destino 22 y que estaba adscrita a un puesto de trabajo A2-C1 sin percibir ninguna cantidad por el concepto de productividad media por su condición de funcionaria del grupo A2, concepto retributivo sí percibido por los funcionarios del grupo C1 que desempeñaban puestos idénticos al suyo. Y, también, tuvo presente que la Administración se había limitado a remitir un cuadro informativo con el código de puesto, nivel de complemento de destino, grupo de adscripción, unidad de destino y cargo de la solicitante que confirma lo que ésta había manifestado pero sin emitir informe detallado alguno sobre la viabilidad de su pretensión, tal como pide el artículo 110.4 de la Ley de la Jurisdicción .

Tras ello y después de recordar lo que ha dicho esta Sala sobre la identidad necesaria para que proceda la extensión de efectos, afirma lo siguiente:

"(...) en el caso que nos ocupa se revela evidente la efectiva identidad de situaciones funcionariales y de pretensiones económicas entre la parte recurrente favorecida por la sentencia de 11 de marzo de 2008 y doña Elisa (...), remitiendo ambos casos al abono del complemento de productividad media para los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por funcionarios de los grupos "BC", con nivel de complemento de destino 18 a 22, en los mismos términos e importes en que son percibidos por funcionarios integrados en el grupo C) sin que la diferencia en los períodos por los que se reclama determine una divergencia sustancial de las situaciones relacionadas al tratarse de una circunstancia meramente accidental y no jurídica, según el criterio jurisprudencial reseñado. Concurriendo así los presupuestos legales al efecto, procede resolver a favor de la solicitada extensión de efectos de la sentencia de que se trata".

Recurrido este auto por el Abogado del Estado, la Sección Tercera de la Sala de Madrid, por auto de 25 de enero de 2010 , desestimó la súplica, confirmando así su anterior resolución. Frente a la alegación de que no existía entre las situaciones confrontadas la imprescindible identidad sustancial ya que la recurrente que vio estimadas sus pretensiones solicitó de la Administración el complemento de productividad y recurrió en vía administrativa la denegación, mientras que la solicitante de la extensión ha acudido directamente a la Jurisdicción, dice que el artículo 110 de la Ley reguladora no exige que se haya solicitado previamente a la Administración el reconocimiento del derecho pretendido ni que se haya dictado una resolución administrativa previa. Ni tampoco dice que la falta de solicitud a la Administración sea motivo de inadmisión o desestimación del incidente. En realidad, observa, de aceptarse la alegación del Abogado del Estado, quedaría prácticamente sin contenido al citado artículo 110 . Añade que la jurisprudencia más actual señala que la identidad necesaria ha de entenderse referida a la pretensión que se formula y a los hechos que la sustentan con independencia de la situación procesal, salvo que se haya dictado resolución que habiendo causado estado en vía administrativa deviniere consentida y firme por no haberse impugnado en sede jurisdiccional. Además, apunta este auto de 25 de enero de 2010 que en la sentencia de 30 de mayo de 2008 esta Sala y Sección rechazó el mismo motivo que ahora plantea el Abogado del Estado.

Son dos los motivos de casación que se dirigen contra estos autos. Ambos se plantean por el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y, en esencia, consisten en lo siguiente.

En primer lugar, el Abogado del Estado sostiene que estos autos han infringido el artículo 110.5.b) de la Ley de la Jurisdicción y 14 de la Constitución y la jurisprudencia sobre las pretensiones de igualdad contrarias a la Ley. Destaca aquí el escrito de interposición el carácter personalista y subjetivo del complemento de productividad y su desnaturalización por convertirlo en un concepto retributivo de tipo periódico, fijo y objetivo a cuya percepción da derecho la pertenencia a los grupos A, C, D y E de funcionarios. La sentencia en la que se apoya la pretensión de extensión de efectos, prosigue, contribuye a producir un efecto contrario a la finalidad de la Ley y los autos lo perpetúan produciendo una igualación en la ilegalidad contraria a la jurisprudencia de esta Sala y a la doctrina del Tribunal Constitucional.

El segundo motivo afirma que los autos cuestionados infringen el artículo 110.5.b) de la Ley de la Jurisdicción y 14 de la Constitución y la jurisprudencia que los interpreta porque la solicitante de la extensión de efectos no se halla en la misma situación que los recurrentes que vieron sus pretensiones acogidas por la sentencia. Insiste el Abogado del Estado en que la interesada no reaccionó en vía administrativa reclamando el derecho en tiempo, razón por la cual, continúa, no puede pretender que se le reconozca ahora en sede judicial. Además, dice que según el artículo 110.5 de la Ley de la Jurisdicción , el incidente se desestimará cuando medie cosa juzgada y sucede que por cosa juzgada ha de entenderse no sólo la que resulta de una sentencia firme sino también la que deriva de un acto administrativo que causa estado.

La Sra. Elisa se ha opuesto a este recurso de casación.

Sobre el primer motivo dice que debe inadmitirse porque suscita una cuestión nueva no planteada en la instancia. Y, en todo caso, rechaza que los autos incurran en las infracciones que se les imputan porque la sentencia de la que se han extendido los efectos examinó la jurisprudencia sobre el principio de igualdad y resolvió sin efectuar ninguna declaración de ilegalidad de los complementos retributivos que impida su extensión. Y, buena prueba de la regularidad de lo que resolvió, la ve la Sra. Elisa en que la Administración no interpusiera contra ella recurso de casación en interés de la Ley.

Sobre el segundo alega el escrito de oposición que no hubo cosa juzgada que impidiera la extensión de efectos. Se trata, nos dice, de lo mismo que el Abogado del Estado planteó en la instancia y rechazó la Sala de Madrid. Recuerda al respecto que ya entonces opuso a ese argumento que cada nómina es autónoma e independiente de las demás a efectos de su impugnación y dice que el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción no condiciona la eficacia de la extensión de efectos en materia de personal y, menos aún, tratándose de retribuciones comunes y genéricas a percibir por un determinado colectivo o categoría profesional, a la previa reclamación ante la Administración demandada y, en todo caso, apunta, la falta de reclamación contra una nómina no determina la existencia de un acto firme y consentido que vede al interesado la posibilidad de acceder a la extensión de efectos para intentar el reconocimiento del derecho a percibir una determinada retribución. Por último, alude la Sra. Elisa a la que entiende escasa confianza de la Administración en el valor de su pretensión pues, según nos dice, ha decidido no mantener numerosos recursos de casación, preparados en su momento, contra autos de extensión de efectos de contenido idéntico a los que aquí se discuten.

El recurso de casación ha de ser desestimado ya que los motivos de casación que contiene no pueden prosperar. El primero porque, ciertamente, suscita una cuestión nueva, no planteada en la instancia: la desnaturalización que se habría producido del complemento de productividad y la improcedencia de la igualdad en la ilegalidad. Como dice el escrito de oposición, nada de esto dijo el Abogado del Estado en la instancia.

Y el otro motivo ha de ser desestimado ya que concurre en el caso de la Sra. Elisa la identidad necesaria con la situación de los recurrentes que obtuvieron sentencia a su favor. La apreciación que en este sentido hizo la Sala de Madrid es correcta y en nada se ve desvirtuada por los argumentos esgrimidos en su contra. Así, por lo que hace a la falta de solicitud y de reclamación administrativa ante su denegación, ha de tenerse presente, como dice la Sra. Elisa , que tratándose de un concepto retributivo que tiene su reflejo en la nómina correspondiente, la falta de impugnación de una de ellas no impide cuestionar las posteriores, según constante jurisprudencia de esta Sala que, por conocida, no es preciso citar. Esa circunstancia excluye la aplicación al caso de la excepción prevista en el artículo 110.5 de la Ley de la Jurisdicción .

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.500 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.