STS, 24 de Mayo de 2011

La Asociación para el Estudio y Protección de la Naturaleza "Urz" interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el recurso contencioso-administrativo número 2892/2008 contra la resolución del Viceconsejero de Economía de la Junta de Castilla y León de 24 de enero de 2007, confirmada presuntamente en alzada, por la que se otorga autorización administrativa al Parque Eólico "Villabandín II y Ampliación a Villabandín II" en los términos municipales de Riello y Murias de Paredes (León).

Segundo.- En dicho escrito de interposición solicitó por otrosí la suspensión de los actos administrativos objeto del recurso.

Tercero.- La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por escrito de 12 de diciembre de 2008, evacuó el trámite de alegaciones que le fue conferido y suplicó a la Sala que deniegue la suspensión de la resolución impugnada.

Cuarto.- "Productora de Energía Eólica, S.A." (Prodene) presentó sus alegaciones el 17 de marzo de 2009 y suplicó a la Sala que "acuerde denegar la misma o, en su caso, acuerde imponerle caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que se puedan causar a esta parte, otorgando a mi representada plazo para formular alegaciones respecto de su cuantificación".

Quinto.- Por auto de 28 de julio de 2009 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid acordó: "1) Suspender la ejecutividad de la resolución del Viceconsejero de Economía de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León 24 de enero de 2007, por la que se otorga autorización administrativa del Parque Eólico 'Villabandín II y Ampliación a Villabandín II' en los términos municipales de Riello y Murias de Paredes (León). 2) No hacer una especial condena en costas por las causadas en este incidente. 3) Comunicar este Auto al Viceconsejero de Economía de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León para su inmediato cumplimiento. 4) Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales".

Sexto.- Recurrido en súplica, dicho auto fue confirmado con fecha 30 de abril de 2010.

Séptimo.- Con fecha 13 de julio de 2010 "Productora de Energía Eólica, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3613/2010 contra el citado auto, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1,d) de la Ley Jurisdiccional : Único: Por infracción del "artículo 130 LJCA y de la jurisprudencia relativa a la adopción de medidas cautelares".

Octavo.- La Asociación para el Estudio y Protección de la Naturaleza "Urz" presentó con fecha 28 de febrero de 2011 escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Noveno.- Por providencia de 23 de marzo de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 18 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Mediante el auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 28 de julio de 2009 y confirmado después en súplica, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid suspendió cautelarmente la resolución del Viceconsejero de Economía de la Junta de Castilla y León de 24 de enero de 2007 por la que se había otorgado la autorización administrativa del Parque Eólico "Villabandín II y Ampliación a Villabandín II" en los términos municipales de Riello y Murias de Paredes (León).

Segundo.- El auto de 28 de julio de 2009 expresó como motivos para acceder a la medida cautelar de suspensión, instada por la asociación ecologista demandante, los siguientes:

"Es procedente [...] puesto que de no adoptarse la instalación litigiosa podría llevarse a cabo y, en caso de una sentencia estimatoria, su ejecución sería prácticamente imposible, teniendo en cuenta, además, la apariencia de buen derecho de la pretensión de la parte recurrente ( Ss. del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1990 , 10 de noviembre de 1992 , 14 de marzo de 1994 y 10 de octubre de 2007 , entre otras, y sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de abril de 1993 ) que se aprecia de modo ostensible en este momento procesal -lo que se indica a los efectos de resolver este incidente, sin perjuicio, por tanto de lo que se diga en su día en la sentencia que se dicte-.

En este sentido ha de señalarse que para la instalación de que se trata se ha llevado a cabo una evaluación de impacto ambiental 'simplificada', como se admite en la propia Resolución de la Viceconsejería de Economía de 24 de enero de 2007, formulada por la Delegación Territorial de la Junta en León, cuando lo que procedía era la 'Evaluación Ordinaria', cuya competencia no corresponde a esa Delegación, como resulta de lo dispuesto en los arts. 9, 10, 16 y concordantes del Decreto Legislativo 1/2000, de 18 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental y Auditorías Ambientales de Castilla y León, vigente cuando se efectuó la citada evaluación ambiental, toda vez que, como se ha alegado por la parte actora -y resulta de la documentación aportada- el proyecto de parque eólico afecta a la zona de 'Omaña', que es una zona de especial protección para las aves, como resulta de su declaración como ZEPA, y en este sentido se ha pronunciado la reciente sentencia de esta Sala 10 de junio de 2009 , que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de León dictada en el PO núm. 34/04 , cuya copia consta aportada por la parte actora, en la que se declaró la nulidad de la autorización otorgada del parque eólico 'Murias II', en el término municipal de Murias de Paredes (León), entre otros motivos, por haberse sometido a 'evaluación simplificada' de evaluación ambiental y aprobarse por la Delegación Territorial de la Junta en León, cuando se debía haber sometido a 'evaluación ordinaria'.

[...] La falta desde un punto de vista ambiental de una 'adecuada evaluación', a la que se refiere el art. 6.3 del Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , del proyecto de parque eólico autorizado por la Resolución impugnada también se aprecia en este momento procesal -se insiste a los efectos de este incidente, sin perjuicio de lo que se diga en su día en la sentencia que se dicte- al no examinarse en la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) simplificada llevada a cabo, como se ha dicho, por la Delegación Territorial de la Junta en León, la incidencia de los otros proyectos de parques eólicos -hasta 18 se mencionan por la parte actora- previstos en las inmediaciones del aprobado por la Resolución impugnada.

A esto ha de añadirse que no se contempla en la DIA formulada por la citada Delegación Territorial de León la ubicación de la central donde se va a evacuar la energía generada, haciéndose únicamente mención a que la conexión del parque con el sistema eléctrico está previsto realizarla mediante una línea eléctrica aérea de alta tensión a 132 KV ó 220 kV, según las disponibilidades de la zona, sin que se precise este punto en el proyecto, lo que ha de considerarse insuficiente desde un punto de vista ambiental, como se indica en la citada sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2009 .

[...] No impide la medida cautelar de suspensión la alegación formulada por Prodene de que la Resolución impugnada 'ya ha sido ejecutada', lo que no está acreditado -y esto no resulta de su alegación de haberse presentado el proyecto de ejecución (tampoco acreditado)- y tampoco el interés público de las instalaciones eléctricas a las que se refiere asimismo esa representación, toda vez que el interés público prevalente no es tanto esas instalaciones sino que las mismas se realicen de acuerdo con las previsiones legales, toda vez que el principio de eficacia de la actuación administrativa ha de efectuarse siempre 'con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho', como establece el art. 103 de la Constitución, lo que aquí no concurre, por las infracciones apreciadas en la Resolución impugnada, lo que se indica, como ya se ha dicho, a los solos efectos de este incidente.

[...] No es necesario en este caso la fijación de caución para la efectividad de la suspensión acordada, dadas las circunstancias concurrentes. En este sentido ha de destacarse la apariencia de buen derecho de la parte actora que ha sido apreciada y que se trata de una materia, la ambiental, en la que existen unos intereses colectivos que el Legislador protege especialmente, como resulta de la acción 'popular' en asuntos medioambientales que se contempla en el art. 22 de la Ley estatal 27/2006, de 18 de julio , y del carácter público de la acción prevista en el art. 88 de la Ley 11/2003, de 8 de abril, Prevención Ambiental de Castilla y León. Ha de indicarse, asimismo, que esa caución no es obligada en todos los casos, como se deduce del art. 133.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998. Incluso al amparo de la Ley Jurisdiccional anterior de 1956 el Tribunal Supremo (Auto de 16 de mayo de 1995 ) había señalado que al existir a favor del recurrente una clara apariencia de buen derecho era innecesaria la exigencia de caución a los solicitantes de la medida cautelar."

Tercero.- La misma Sala, al desestimar el recurso de súplica contra el precedente, expuso en su auto de 30 de abril de 2010 las razones en cuya virtud debía mantener la medida cautelar ya acordada. Fueron las que siguen:

"En efecto, concurre el supuesto de 'periculum in mora', pues de no adoptarse la medida cautelar se producirían perjuicios de difícil reparación al modificarse la realidad física existente con las infraestructuras y la instalación de los aerogeneradores previstos en el acto impugnado, afectando a las aves, alterando su hábitat, pudiendo también producir la mortandad de las mismas por colisión con esos aerogeneradores, como se ha indicado por la parte demandante, y concurre también la apariencia de buen derecho de esa parte, como se dijo en el auto impugnado. En este aspecto ha de reiterarse que se llevó a cabo una evaluación de impacto ambiental 'simplificada', como se admite en la resolución de la Viceconsejería de Economía de 24 de enero de 2007, formulada por la Delegación Territorial de la Junta de León, cuando lo que procedía era la 'Evaluación Ordinaria', cuya competencia no corresponde a esa Delegación, como resulta de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1/2000, de 18 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental y Auditorías Ambientales de Castilla y León, vigente cuando se efectuó la citada evaluación ambiental, al afectar al proyecto de parque eólico a la zona de 'Omaña', que es una zona de especial protección para las aves, como resulta de su declaración como ZEPA, habiéndose pronunciado en este sentido la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2009 .

No se comparte la afirmación de la parte recurrente en súplica de que la 'Evaluación Ordinaria' estaba prevista en ese Decreto Legislativo para los proyectos que tuvieran una 'gran' incidencia ambiental, pues ese tipo de evaluación que procede', como resulta de su art. 9.1 . Pero incluso en la propia DIA de la Delegación Territorial se admite que con el proyecto presentado se afectaba 'gravemente el paisaje' del Espacio Natural de San Emiliano.

Debe también resaltarse, como también se dijo en el auto impugnado, que falta desde un punto de vista ambiental una 'adecuada evaluación', a la que se refiere el art. 6.3 del R.D. 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establecen medidas para contribuir y garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los Hábitats Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, al no examinarse en la DIA simplificada llevada a cabo la incidencia de los otros proyectos de parques eólicos -18 se mencionaban por la parte actora- previstos en las inmediaciones del aprobado por la Resolución impugnada. Y tampoco se contempla en la DIA formulada por la Delegación Territorial de León de la Junta de Castilla y León la ubicación de la central donde se va a evacuar la energía generada.

Frente a lo que se alega en el recurso de súplica, no se dice en el auto impugnado que cada parque eólico tenga que tener una línea eléctrica a la que evacue la energía producida, sino, como se ha indicado, que no se contempla en este caso en la DIA formulada la ubicación de la central donde se va a evacuar la energía generada, que es distinto. Podría decirse que en este caso, como se ha indicado por la parte actora en su escrito de oposición a la súplica, haciendo referencia a lo señalado en la citada sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2009 , el parque eólico al que se refiere la Resolución impugnada no es autosuficiente para cumplir la finalidad que le es propia".

Cuarto.- En su motivo único de casación la sociedad "Productora de Energía Eólica, S.A." considera que el auto impugnado vulnera el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional así como la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo relativa a la adopción de medidas cautelares. El planteamiento argumental de su recurso es, en esencia, doble.

1. Por un lado, la Sala de instancia habría hecho un uso indebido del criterio de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ). En vez de apreciarlo con un mero elemento de juicio accesorio que permite valorar aquella apariencia con carácter provisional "dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva", el tribunal de instancia habría en este caso "[...] prejuzgado el fondo del asunto, adelantando el fallo del fondo del asunto e infringiendo la jurisprudencia que establece los límites a la aplicación de este criterio".

2. Por otro lado, el tribunal de instancia no habría valorado en debida forma el interés público en mantener la garantía del suministro eléctrico. La necesaria ponderación de intereses en la pieza de suspensión, exigida por el citado artículo 130 de la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia que lo interpreta, hubiera debido conducirle a rechazar la suspensión del acto impugnado. Invoca a estos efectos, entre otras resoluciones, el auto de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 dictado en un recurso sobre la instalación de líneas de transporte de energía eléctrica.

Quinto.- La primera parte del motivo no puede ser acogida. Esta Sala no ha descartado, sino respaldado, que puedan ser pertinentes, a efectos de otorgar la tutela cautelar, consideraciones sobre la apariencia de buen derecho del acto impugnado, en supuestos específicos caracterizados por la existencia de precedentes jurisprudenciales, o cuando se trate de actos de aplicación directa de disposiciones generales anuladas, entre otros. En particular, hemos mantenido que si la pretensión cautelar se refiere a derechos derivados de la aplicación, directa o indirecta, de normas de derecho comunitario, respecto de los cuales las jurisdicciones nacionales han de dispensar la tutela conforme a unas pautas jurídicas homogéneas para todos los Estados miembros, procederá la toma en consideración de los criterios usualmente utilizados al efecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: entre ellos aparece reiteradamente -con diversos matices que no son ahora del caso- la apariencia de buen derecho.

Es cierto que el uso de este criterio no permite anticipar el fallo definitivo, y así lo advierte el tribunal de instancia en sus dos autos de modo reiterado. Lo que sí puede dicho tribunal, cuando exista la posibilidad de que concurran perjuicios relevantes (y sobre ello versará la segunda parte del recurso) es efectuar un examen provisional de los elementos del acto impugnado y si advierte alguna irregularidad sustancial, ya a primera vista, tomarla en consideración. Y deberá hacerlo cuando, como aquí ocurre, lo que está en juego es la protección de valores medioambientales cuya preservación tratan de garantizar las Directivas comunitarias 79/409/CEE o 92/43/CEE, en los casos en que pudieran resultar afectados por los proyectos correspondientes determinados espacios naturales protegidos.

En el supuesto de autos la Sala afirma que el parque eólico cuya autorización suspende afecta a un espacio de especial protección para las aves (lo que no implica, en contra de lo manifestado por la recurrente, que se encuentre dentro de ella). Y destaca la insuficiencia de la evaluación de impacto ambiental "simplificada" que se hizo en su momento, prescindiendo de la que considera, en principio y bajo la reserva ya dicha, necesaria. A ello añade el precedente, sin duda relevante, de que la misma Sala ya había anulado por sentencia, con carácter firme, otra autorización análoga de un parque eólico (Murias II) en la misma zona, precisamente a causa de las deficiencias de aquella modalidad de evaluación.

Con estos elementos de juicio el tribunal de instancia podía legítimamente apreciar la apariencia de buen derecho de la pretensión actora que contaba a su favor con un claro precedente judicial (al que, por cierto, la sociedad recurrente en casación alude sólo de pasada para negar su transcendencia, pese a que constituía un elemento clave de los autos impugnados).

Sexto.- Tampoco la segunda parte del motivo único de casación podrá tener acogida favorable. El juicio del tribunal de instancia sobre los perjuicios de difícil reparación que podrían concurrir si no se suspende la autorización del parque eólico es, cuando menos, razonable, vista la alteración de la realidad física del terreno y la consiguiente afectación a los valores medioambientales del espacio protegido próximo.

Es cierto que esta Sala del Tribunal Supremo, en el auto que invoca la parte recurrente y en otros similares, ha rechazado medidas de suspensión cautelar frente a decisiones autorizatorias del Consejo de Ministros, dado el interés general que para todo el sistema eléctrico nacional presentan las instalaciones de transporte de energía eléctrica en alta tensión objeto de aquéllas y de los correspondientes recursos. Hemos apreciado, en efecto, la existencia de un interés público general en la realización de instalaciones que faciliten aquel transporte, imprescindible para el funcionamiento y la seguridad del suministro eléctrico. Aun así, también hemos anulado las respectivas autorizaciones cuando no se había procedido a la pertinente evaluación de impacto ambiental o las decisiones finales que aprobaban los proyectos, con afección a lugares protegidos, lo hacían configurando el trazado más perjudicial para los valores medioambientales del paraje (en este sentido, recientemente, la sentencia de 27 de octubre de 2010 en el recurso contencioso-administrativo número 545/2007 ).

En el caso de instalaciones singulares no ya de transporte -cuya incidencia general en el sistema eléctrico nacional es obvia- sino de generación de energía eléctrica aquellas consideraciones no son miméticamente reproducibles y debe atenderse a las especificidades de cada caso como, por lo demás, es obligado en toda resolución cautelar. En el que ahora hemos de resolver se trata tan sólo de un parque eólico respecto del cual la incidencia temporal de la medida cautelar no puede, por su propia naturaleza, sino ser limitada y su repercusión en los intereses generales del sistema eléctrico mínima. El conjunto de consideraciones que hace el tribunal de instancia, con particular atención a las que ponen de relieve las deficiencias ya subrayadas en las fases previas a la autorización administrativa, justifican la pertinencia de la medida cautelar.

Procede, pues, la desestimación del motivo único al igual que hemos resuelto en nuestra sentencia del día 10 de este mismo mes al rechazar otro recurso de casación análogo (número 3623/2010 ) en relación con un auto de la misma Sala de instancia que contiene similares razonamientos a los aquí analizados, en aquel caso sobre otro parque eólico autorizado a la misma sociedad recurrente en la misma localidad de Riello (León).

Séptimo.- La desestimación del recurso lleva consigo la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español