STS 267/2011, 11 de Abril de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:2414 |
| Número de Recurso | 11092/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 267/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil once.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por Iván y Alejandro , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moral García. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
-
- El Juzgado de Instrucción núm. seis de los de Málaga instruyó Sumario con el número 3/10, contra Iván y Alejandro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. Segunda) que, con fecha veintiuno de julio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Que sobre las 19.00 horas del día 26 de enero de 2010, en un control policial de pasajeros y equipaje que se había montado en la estación de autobuses de Málaga, agentes del Cuerpo Nacional de Policía tras identificar y registrar el equipaje que portaban los acusados D. Iván y Doña Alejandro , que venían en un autobús de línea regular procedentes de Madrid, les intervinieron ocultos en dos bolsos de mano que llevaba la citada acusada 12 paquetes rectangulares que contenían una sustancia que debidamente pesada y analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 70,72% y un peso neto de 2.930,60 gramos; sustancia que los acusados transportaban para más tarde ser destinada a la venta ilícita y consumo por terceros, y cuyo valor en el mercado ilícito de venta al por mayor en aquella fecha era aproximadamente de 90.723,18 euros. Que así mismo, a los acusados se les intervino, junto a tres teléfonos móviles, billetes de autobús y avión, una reserva de hotel y varios trozos de papel con anotaciones manuscritas de nombres y números de teléfono, la cantidad de 700 euros de la que disponían para el desarrollo de su actividad
.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenar a d. Iván y a Doña Alejandro como autores responsables de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.6 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 90.723,18 euros. Igualmente, al pago de las costas causadas por mitad.
Así mismo, se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.
Abónese a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, y ello siempre que no se hubiese sido aplicado a otra.
Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias
.
-
- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Iván y Alejandro .
MOTIVO ÚNICO.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la LECriminal por falta de aplicación del art. 21.4 así como del art. 21.6 del Código Penal .
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, impugnando el único motivo aducido; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día treinta de marzo de dos mil once.
En el motivo único, amparado en el art. 849.1º de la LECriminal, los recurrentes denuncian la indebida inaplicación del art. 21.4º del Código Penal o bien del art. 21.6º en relación con el anterior, como atenuantes muy cualificadas, con los efectos de la rebaja de la pena prevista en el art. 66.2º del Código Penal .
Para lo cual, en el mismo motivo, pero apoyándose ahora en la vía casacional del art. 849.2º de la LECriminal -que debió integrar un motivo diferenciado- alegan error en la valoración de la prueba en cuanto al contenido y alcance de la confesión y colaboración prestadas, afirmando que los documentos invocados evidencian su relevancia atenuatoria.
Ya en trámite de casación los recurrentes de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 interesan se acomode la pena impuesta a los nuevos límites establecidos en el art. 368 del Código Penal .
El reconocimiento ante el Juez de Instrucción de la propia participación criminal en los hechos, dándole los mismos datos previamente facilitados a la UDYCO, y por otra parte las comunicaciones policiales al Juzgado informando de las manifestaciones espontáneas de los detenidos sobre el encargo que tenían de entregar la droga a un nigeriano, son datos que se sustentan en los particulares documentales invocados. Pero que ya están incorporados a la Sentencia, en sus Fundamentos Primero y Tercero.
La resolución recurrida acertadamente rechaza la atenuación prevista en el nº 4 del art. 21, y la analógica del nº 7 : la primera porque la confesión de su participación en el hecho criminal tiene lugar tras haber sido sorprendidos in fraganti por la policía en posesión de casi tres kilos de cocaína de un 70,22% de pureza, que llevaban en unas bolsas. Droga que les fué ocupada durante el registro de sus equipajes. De modo que un reconocimiento de su participación en el tráfico de drogas en tal situación ni cumple el requisito cronológico del art 21.4º del Código Penal ni aporta nada que no fuese ya obvio y sabido por la policía que encontró en su equipaje las sustancias estupefacientes. Y la segunda (atenuante por analogía) porque el supuesto suministro de información relevante, aún después de su detención, no fué tal: en su poder también se encontraron papeles con anotaciones manuscritas y números de teléfono; su genérica explicación de que la droga era para "un nigeriano", nada aportaba por su vaguedad, y si la policía pudo concretar después la identidad de su destinatario fue porque, al recibirse en las dependencias policiales una llamada telefónica interesándose por los detenidos, se pudo saber su origen, que estaba en un domicilio en que residían personas de esa nacionalidad.
No se cumplen las exigencias legales de la atenuante: no concurre el requisito cronológico de que confiese el culpable antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él. Y no se da tampoco la mínima exigencia sustancial -tanto en la atenuante nominada del nº 4 del art. 61, como en su analógica del nº 7 - de que la confesión sea relevante, porque no lo es confesar lo obvio, o lo ya sabido, ni expresar participación de terceros que no se identifican, ni números telefónicos hallados en la documentación intervenida, ni aportar datos generales que solo se precisaron con la investigación policial.
La L.O: 5/2010 sin embargo ha modificado el marco legal punitivo del art. 368 , estableciendo para el tipo básico de tráfico de drogas gravemente dañinas para la salud pena de prisión de tres a seis años, que sustituye la anterior de tres a nueve años. La pena superior en grado que por ser cantidad de notoria importancia establece el art. 369.5º es prisión de seis a nueve años (art. 70.1-1º del Código Penal), cuya mitad se sitúa en siete años y seis meses, que es la pena que procede imponer al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que exijan su imposición ni en la mitad inferior ni en la superior, y estimarse adecuada a la gravedad del hecho (art. 61 del Código Penal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Iván y Alejandro , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud; por estimación parcial de su único motivo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil once.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº seis de los de Málaga, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Iván , y Alejandro , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
Procede imponer la pena de siete años y seis meses de prisión a los autores del delito, por las razones ya expresadas en nuestra Sentencia de casación que aquí damos por reproducidas.
En lo demás hacemos propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia que aquí damos por reproducidos.
-
- Modificando la pena de prisión impuesta a los acusados por la Sentencia de instancia, les condenamos a la pena de SIETE AÑOS y seis meses de prisión.
-
- En todo lo demás no modificado por el anterior pronunciamiento damos aquí por reproducidos los de la Sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Alicante 217/2011, 14 de Junio de 2011
...tendenciosa y equívoca, ofreciendo una versión irreal con la intención de eludir sus responsabilidades ". En el mismo sentido, la STS de 11 de abril del 2011 (Ponente: ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR) que establece: " La resolución recurrida acertadamente rechaza la atenuación prevista en el......
-
SAP Alicante 325/2012, 16 de Julio de 2012
...de la propia menor. Por lo tanto, y como se razona en la STS de 14 de abril del 2011 ( ROJ: STS 2657/2011 ) o en la STS de 11 de abril de 2011 ( ROJ: STS 2414/2011 ) no concurren los requisitos para su apreciación, no solo porque no se produce la colaboración en requisito temporal (antes de......
-
SAP Madrid 406/2014, 2 de Junio de 2014
...analógica del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo antes citado, pues como establece las sentencia del STS num 267/2011 de 11 de abril, y 334/2010 de 20 de abril, la atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de ......
-
SAP Alicante 30/2015, 23 de Enero de 2015
...ni aún en su consideración de atenuante analógica por confesión extemporánea, como se pide. En este sentido, como señala la STS de 11 de abril de 2011 ( ROJ: STS 2414/2011 ): "No se cumplen las exigencias legales de la atenuante: no concurre el requisito cronológico de que confiese el culpa......