STS, 25 de Marzo de 2011

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF), contra la Orden FOM/1072/2008 , de 10 de abril de 2008, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el cuerpo de Ingenieros Técnicos Aeronáuticos.

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 9 de junio de 2009, la representación procesal de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF), interpone recurso de casación contra la referida sentencia, en el que después de alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente termina suplicando que se dicte sentencia que case la recurrida y la sustituya por otra que estime la demanda.

Por providencia de la Sala de, 15 de junio de 2009, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y por personado y parte al Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado recurrida, admitiéndose el recurso de casación interpuesto por providencia de la Sala de 16 de julio de 2009.

El Abogado del Estado formalizó su oposición al presente recurso mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 7 de octubre de 2009 en el que, tras formular cuantas alegaciones tuvo por conveniente, terminó por solicitar su desestimación.

Conclusas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 23 de marzo de 2011, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

La CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF) interpuso el recurso contencioso- administrativo nº 331/12008 contra la Orden FOM/1072/2008 , de 10 de abril de 2008, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ingenieros Técnicos Aeronáuticos, pretendiendo la nulidad de la citada Orden por " haber incluido en el Anexo I de la misma y en el apartado relativo al tercer ejercicio de la fase de oposición, la valoración del historial profesional; vulnerando con ello lo preceptuado en el artículo 14 , en relación con los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.

Concretamente, el Anexo I de la citada orden dispone:

"La calificación máxima del tercer ejercicio será de 60 puntos, correspondiendo 40 puntos como máximo a la resolución del supuesto práctico y 20 puntos como máximo a la valoración del historial profesional. Para superar el ejercicio es necesario obtener un mínimo de 30 puntos. Dicha calificación vendrá determinada por la claridad en la exposición de ideas, así como por la concreción y precisión de las cuestiones tratadas y por la cualificación que del historial profesional se derive en el ámbito de las cuestiones incluidas en el Anexo II."

En la instancia argumentó la actora, con base en el Real Decreto 364/1995 , que admitido en la Orden que el proceso selectivo se realiza mediante el sistema de oposición, los méritos o valoración del historial profesional, que es lo que aparece en la Orden, no se pueden valorar en este proceso selectivo, dado que sólo se puede hacer en un concurso, por lo que no es procedente introducir una valoración de aquel como efectúa la Orden; añadía que "suponiendo que se tratara de un concurso, que no es el caso, la norma habitual en la Administración, como es lógico, es publicar un baremo que desglose la puntuación máxima alcanzable en función del desempeño profesional, asistencia a cursos, publicaciones, asistencia a congresos, etc, que evite la discrecionalidad del Tribunal y facilite su labor a la hora de asignar las puntuaciones en esta fase del concurso".

La sentencia ahora recurrida desestimó el recurso razonando, en sus fundamentos de derecho, lo siguiente:

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas es necesario puntualizar que el posible alejamiento del sistema de selección elegido, la oposición, debe ser examinado desde la perspectiva global establecida en el procedimiento de selección.

Se trata de conocer la capacidad y la aptitud de los participantes en las pruebas selectivas. Esta aptitud resulta de dos fases sucesivas: oposición y posterior curso selectivo. La fase de oposición consta de tres ejercicios obligatorios y eliminatorios: un primer ejercicio consistente en contestar a un cuestionario, un segundo ejercicio consistente en una prueba del idioma inglés y un tercer ejercicio de carácter práctico en el que se inserta la valoración indicada. Desde esta perspectiva global el Tribunal entiende que el sistema selectivo no se aparta de la idea básica que ha de presidir la oposición, cual es la selección de los participantes más aptos y capaces para el desempeño de la función, lo que resulta de una apreciación o valoración de los conocimientos teóricos y también los prácticos que se valoran en el tercer ejercicio. Y no es discriminatorio que esta prueba práctica tome como referencia no sólo la prueba realizada ante el Tribunal sino también la experiencia profesional, que no se valora como un factor decisivo sino conjunto ponderando el resultado de la prueba tan sólo en 20 puntos sobre una calificación máxima de 60 puntos.

Es más si se observa detenidamente la base en la que se toma como referencia el historial profesional; esta base no se relaciona con la experiencia profesional en su conjunto, sino tan solo con la experiencia relacionada con alguna de las materias incluidas en el Anexo II, es decir, aquellas que hacen referencia a la organización y al funcionamiento de la Administración, con carácter general y a las específicas sobre transporte aéreo, seguridad operacional, navegación aérea y aeropuertos. Esta puntualización es lógica y razonable pues existe una relación cierta entre teoría y praxis como fuentes del conocimiento.

Además, decidir la preparación y aptitud práctica exige un juicio de proporcionalidad sobre el alcance del historial profesional sobre la materia. A este respecto se debe destacar que el principio de proporcionalidad opera en este caso en dos fases:

La primera al fijar las bases del sistema selectivo, y posteriormente al aplicar el Tribunal, que ha de juzgar la idoneidad de los participantes, dichas bases.

Lo que se cuestiona en este caso en la primera de las fases establecidas referente al establecimiento de los criterios. Sobre ello es adecuado puntualizar que los 20 puntos es el límite máximo, la cuestión se centra entonces en fijar si esta puntuación es equilibrada o no; y si supone un otorgamiento irracional de facultades al Tribunal en relación con el fin que se persigue en el sistema selectivo de oposición. Partimos para decidir tal cuestión de la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 16 de mayo de 2008 , que recoge la doctrina establecida en precedentes Sentencias del Tribunal Constitucional cuando dice:

" 1.- La llamada discrecionalidad técnica que corresponde a los órganos calificadores tiene, como uno de sus límites, la observancia del mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE EDL 1978/3879 ), cuyo reverso positivo es ajustar la actuación administrativa a pautas de racionalidad que sean claramente visibles, sin necesidad de los saberes especializados que acotan esa discrecionalidad técnica.

Y la observancia del principio de igualdad que, también por imperativo constitucional (artículos 14 y 23 CE), es obligada en todo proceso de acceso a la función pública, lleva inherente esta otra exigencia: que las dudas que se susciten sobre el alcance que haya de darse a las bases o normas de la convocatoria deberán ser interpretadas en un sentido equilibrado que favorezca por igual a todos los aspirantes.

2.- Es doctrina del Tribunal Constitucional (expresada en la STC 73/1978, de 31 de marzo , que cita otras anteriores, entre ellas las SsTC 67/1989 y 185/1994 ) la de que el artículo 23.2 CE EDL 1978/3879 impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública ningún requisito o condición que no sea referible a los conceptos de mérito y capacidad. Pero, también, la de que la conexión existente entre el acceso en condiciones de igualdad y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad aconseja controlar, para evitar una diferencia irracional o arbitraria entre los concursantes, la valoración que haya sido dada a algún mérito en concreto. Doctrina que se completa con la declaración de que los méritos que sean tomados en consideración no pueden tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable".

Pues bien, en este caso el peso específico del historial no se considera desproporcionado en relación al conjunto de las pruebas, máxime cuando el Tribunal ha de valorar en el último ejercicio dicho historial de forma también conjunta con el ejercicio práctico realizado, pues no cabe admitir que en todo caso se otorguen los 20 puntos, que es el límite máximo de posibilidad de que el Tribunal dispone.

SEGUNDO.- Tampoco comparte el Tribunal la alegación de la parte actora al sostener que se violenta el artículo 14 de la Constitución. Todos los participantes están en igualdad de condiciones, si bien algunos de ellos podrán tener más posibilidades de éxito que otros por razón de su preparación teórica o práctica. Potenciar una u otra es criterio de la Administración, que ciertamente dispone de un ámbito de discrecionalidad no identificable con arbitrariedad, cuya interdicción establece el artículo 9 de la Constitución, y, no se aparta de la característica esencial de la oposición: seleccionar la persona que mejores aptitudes y capacidad tenga para ser nombrada.

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Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación por la representación procesal de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-CSIF ) denunciando, sin cita del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ni del apartado concreto del mismo en que se ampare, la infracción de los artículos 4, 16 .f), 39 y 44.1.a) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado , de acuerdo con los cuales todas aquellas convocatorias que prevean pruebas cuyo objeto sólo o además de, sea valorar los méritos de los aspirantes (en forma de concurso o concurso-oposición- art. 4 del RD ) deberán contener como mínimo la relación de méritos que han de ser tenidos en cuenta para la selección (art. 16.f RD ), así como el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos (art. 39 RD ); y todo ello por cuanto el primero de los criterios de valoración de este tipo de pruebas, previsto en el art. 44.1 del RD es el de que "sólo podrán valorarse los méritos específicos adecuados a las características de cada puesto que se determinen en las respectivas convocatorias".

La Orden impugnada prevé un proceso selectivo dividido en dos fases- oposición y curso selectivo. En la fase de oposición contempla tres ejercicios, el último de los cuales, de carácter práctico será calificado del siguiente modo: "la calificación máxima del tercer ejercicio será de 60 puntos, correspondiendo 40 puntos como máximo a la resolución del supuesto práctico y 20 puntos como máximo a la valoración del historial profesional. Para superar el ejercicio es necesario obtener un mínimo de 30 puntos. Dicha calificación vendrá determinada por la claridad en la exposición de las ideas, así como por la concreción y precisión de las cuestiones tratadas y por el nivel que del historial profesional se derive en el ámbito de las cuestiones incluídas en el Anexo II".

Pues bien, aduce la parte recurrente que, en relación con la valoración del historial profesional, la orden de convocatoria, al no establecer la relación de méritos exigibles, ni el baremo al que esté sometido el Tribunal para la atribución de los 20 puntos que corresponden al historial profesional, infringe los artículos 4, 16.f, 39 y 44.1.a) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo .

Y como "otro motivo de casación", denuncia la parte recurrente que la omisión en la convocatoria de la relación de méritos del correspondiente baremo para la valoración del historial profesional vulnera la jurisprudencia relativa a la interpretación que ha de darse al artículo 23.2 de la Constitución en relación a los procesos selectivos, citando al efecto la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2002 que a su vez sintetiza la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo en cuanto a que los derechos que reconoce a los ciudadanos el artículo 23.2 de la Constitución inserta en aquellos "una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuales hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad" refiriéndose también a la sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de marzo de 1998 en cuanto declara que «la fijación- ex ante- de los criterios de selección, tanto de carácter absoluto, como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función (pública), es la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo reconocido en el art. 23.2 de la Constitución así como el ulterior control jurisdiccional y con él el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1.CE ) puesto que el Juez tendrá así un criterio con el que contrastar si la actuación administrativa se ha ajustado o no a las condiciones de igualdad, mérito y capacidad previamente establecidas (arts106.2 y 24.1 CE).»

El recurso no puede ser estimado. No sólo porque la formalización del mismo es defectuosa, al omitir la parte recurrente la cita del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional y del concreto apartado del mismo en que se amparan los motivos que articula, trasladando al Tribunal, de forma improcedente, la carga de averiguar el carácter sustantivo o procesal de las infracciones que denuncia, sino, principalmente, por su carencia manifiesta de fundamento, en cuanto todos sus razonamientos, lejos de combatir los argumentos de la sentencia impugnada, - explicando como y en que forma esta puede infringir los preceptos que invoca al considerar que el peso específico del historial no se considera desproporcionado en relación al conjunto de las pruebas -, aparecen referidos a la orden de convocatoria del proceso selectivo, constituyendo una mera crítica de la actividad administrativa impugnada en la instancia, sin combatir adecuadamente los argumentos de la sentencia recurrida acerca del respeto de la doctrina de la discrecionalidad técnica por la Orden impugnada, ni su apreciación, resultado de la valoración de las circunstancias del caso, acerca de que <<en este caso el peso específico del historial no se considera desproporcionado en relación al conjunto de las pruebas, máxime cuando el Tribunal ha de valorar en el último ejercicio dicho historial de forma también conjunta con el ejercicio práctico realizado, pues no cabe admitir que en todo caso se otorguen los 20 puntos, que es el límite máximo de posibilidad de que el Tribunal dispone >> o acerca de que la configuración de las pruebas supone un tolerable << ámbito de discrecionalidad no identificable con la arbitrariedad>>.

Aunque en el motivo primero del recurso se intenta una aproximación concreta a la crítica de la Sentencia, la argumentación del motivo en realidad se limita a oponer a la de la Sentencia la propia valoración del recurrente sobre el alcance cuantitativo del reconocimiento de 20 puntos por el historial profesional, sin exponer un razonamiento más preciso que, en su caso, pueda prevalecer sobre la valoración efectuada en la Sentencia.

Como esta Sala del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente, al recurso de casación no tiene acceso la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, salvo que se invoque como motivo de casación que el Tribunal "a quo" ha conculcado concretos y singulares preceptos, doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba o bien que ésta es arbitraria, irracional o conculca principios generales del derecho o las reglas sobre la prueba tasada ( Sentencias de esta Sala de 10 de octubre y 7 de noviembre de 1995 , 27 de julio de 1996 . 23 de junio y 16 de diciembre de 1997 , 24 de enero , 14 de marzo , 12 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 , 23 y 30 de enero , 27 de febrero , 13 de marzo , 6 de abril , 24 de mayo , 5 y 12 de junio y 17 de julio de 1999 , 1 de diciembre de 2001 , 6 de julio y 5 de octubre de 2002 ), sin que se hayan así combatido las declaraciones contenidas en el fundamento transcrito de la sentencia recurrida.

El sindicato recurrente, lejos de combatir adecuadamente las razones esgrimidas por el órgano juzgador de la instancia para rechazar las argumentaciones expuestas en la demanda como fundamento de las pretensiones que entonces planteaba, se limita a reproducir ante este Alto Tribunal los mismos argumentos esgrimidos en la demanda, que naturalmente aparecen dirigidos contra la actividad administrativa entonces impugnada, lo que es contrario a la naturaleza y finalidad de esta excepcional forma de recurso procesal, institucionalmente construido como forma de control de la actuación del órgano judicial que dictó la sentencia impugnada, sea al proceder, sea al conocer del fondo del asunto. A ello se añade la circunstancia advertida por el Abogado del Estado acerca de la inaplicabilidad de los artículos 39 y 44 del RD 364/1995 , que se denuncian como vulnerados, en la medida en que dichos preceptos se ubican dentro del Capítulo III, del referido reglamento de Ingreso , que tiene como título "Provisión de puestos de trabajo" y se refiere a la cobertura de puestos de trabajo de quienes ya ostentan la condición de funcionarios públicos a diferencia de lo que ocurre en el presente caso en el que lo que se discute es la legalidad de una convocatoria de ingreso en la función pública.

Otro tanto cabe decir respecto a la denuncia de infracción de la jurisprudencia relativa a la interpretación que ha de darse al artículo 23.2 de la Constitución en relación a los procesos selectivos pues, como reiteradamente ha dicho este Tribunal, no basta «la mera cita o transcripción de doctrina jurisprudencial, si no se cumple por el impugnante la carga que le impone el inciso final del art. 92.1, LJCA , de exponer razonadamente el motivo de la impugnación, lo que es tanto como exigir que se argumente sobre la identidad o al menos similitud entre los supuestos aducidos como jurisprudencialmente resueltos por la doctrina que se alega, y los que delimitan el caso que determinó la sentencia que se recurre. Exigencia no cumplida en este caso por el recurrente.

. Siendo desestimatoria la sentencia, las costas deben ser impuestas a la parte recurrente, conforme al art. 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. Ello no obstante esta Sala y Sección, haciendo uso de las potestades del apartado 3 del precepto legal citado, señala como cifra máxima para la recurrida a que asciende la imposición de costas por honorarios del Abogado la cantidad de mil quinientos (1.500) euros. Cantidad que se fija en atención a la importancia del asunto y dificultad que comporta, según criterios habitualmente seguidos por esta Sala y Sección en asuntos parecidos.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;