STSJ Murcia 1037/2010, 26 de Noviembre de 2010
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2010:2546 |
| Número de Recurso | 156/2010 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1037/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 01037/2010
ROLLO DE APELACIÓN nº. 156/10
SENTENCIA nº. 1037/10
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau
Magistrados
Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 1037/10
En Murcia a veintiséis de noviembre de dos mil diez.
En el rollo de apelación nº. 156/10 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 823/09, de 14 de diciembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 634/08 , tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante La Consejería de Hacienda y Administración Pública de la comunidad autónoma de la Región de Murcia, representada y asistida por un Letrado de los servicios Jurídicos de la Comunidad y como parte apelada D. Dionisio , representado y defendido por sí mismo en su condición de funcionarios público, sobre cese, adscripción a puesto de trabajo y fijación de complemento de destino; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 19-11-2010.
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia en la sentencia apelada 823/2009, de 14 de diciembre , estima en parte el recurso presentado por D. Dionisio contra la Orden de 3 de abril de 2008 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que le cesaba en el puesto de libre designación de Jefe de Servicio de Centros, anulando la misma y declarando que el mismo tiene derecho a que se reconozca que el nivel que tiene consolidado es el 27 y en consecuencia se le adscriba a un puesto de trabajo de dicho nivel en cualquiera de las Consejería de la CARM y en la localidad de Murcia, así como a que se le abonen las diferencias económicas dejadas de percibir en relación con las correspondientes al puesto de trabajo de nivel 27 desde el 1 de abril de 2008 hasta la actualidad. Para llegar a tal conclusión parte del hecho de que el recurrente con anterioridad al nombramiento para el puesto de libre designación referido (Jefe de Centros), estaba adscrito de forma definitiva al puesto de Jefe de Sección, Orientación y Clasificación de Demandas en la Consejería de Trabajo y Política Social como funcionario de carrera del Cuerpo Superior Facultativo, opción psicología grupo A, con nivel 25 consolidado, señalando que la adscripción definitiva al puesto de libre designación (para el que fue nombrado con efectos desde el 1-9-2006), de nivel 28, supuso la pérdida del puesto que desempeñaba con anterioridad, pese a que lo tenía reservado mientras ocupara provisionalmente el de libre designación. Entiende que aunque es cierto que el nombramiento al ser un puesto de confianza es discrecional y también su cese, ello no significa que éste pueda realizarse de forma arbitraria (art. 9.2 CE ), procediendo en consecuencia examinar los elementos reglados existentes a efectos de la oportuna fiscalización jurisdiccional y especialmente la motivación. Sigue diciendo que a pesar de que el actor llevaba adscrito definitivamente al puesto de libre designación 5 meses, fue trasladado provisionalmente al puesto de Jefe de Servicios de Educación Permanente de Adultos, también de nivel 28, por necesidades del servicio, percibiendo la nómina por este cargo. Sin embargo el traslado no se produjo materialmente sino que su puesto de trabajo lo desempeñaba en la Asesoría de la Dirección General de Investigación como técnico de investigación en la coordinación de la Red de Oficinas de Transferencias de Resultados de Investigación y otras funciones (con sede en la calle Villareal como acredita con el documento nº. 5 de la demanda y nº. 1 de los aportados en la vista). Por tanto no estaba justificada como cierta la causa de su traslado provisional pues no había ninguna necesidad de que ocupara la Jefatura del Servicio de Educación Permanente de Adultos, ya que no consta probado que lo haya desempeñado nunca, ya que lo que realmente se le ordenó es que, entre otras funciones, coordinara la Red de Oficinas de Trasferencia de Resultados de la Investigación. Desde esta posición funcionarial fue cesado el 16 de abril de 2008 en el Puesto de Jefe de Servicio de Centros, con base en que había sido trasladado al puesto de Jefe de Servicio de Educación Permanente con fecha 1-9-2007, puesto que continua desempeñando en la actualidad (hecho 3º de la Orden de cese), a pesar de que dicha afirmación no era materialmente cierta, sin perjuicio de que percibiera la nómina como si lo fuera. Ese mismo mes de abril de 2008 fue trasladado como psicopedagogo de Bullas (con efectos del 1 de abril de 2008), traslado este último que como el ocurrido con anterioridad tampoco fue efectivo ya que siguió desempeñando el puesto de trabajo en la Asesoría de la D. G. de Investigación. Sin embargo vio mermadas sus retribuciones, ya que el puesto de trabajo de psicopedagogo de Bullas era de nivel 22. Por tanto la actuación administración excedió de los límites de la discrecionalidad ya que ni están justificadas las necesidades del servicio para el traslado del recurrente desde el puesto de libre designación de Jefe de Servicio de Centros, ni estaba justificado que percibiera la nómina por un servicio distinto del que realmente estaba desempeñando, ni está justificado que se le trasladara a Bullas, sin notificarle el traslado en este último caso, ni está justificado que el nuevo puesto de trabajo llevara consigo la pérdida de sus derechos económicos consolidados, es decir el nivel 25. Dado que el puesto de Jefe de Servicio de Centros es de libre designación no es conforme a derecho la pretensión del actor de que se le mantenga en el mismo por el plazo de 4 meses y medio a fin de que pueda consolidar el nivel 27, por mucho que sea una práctica habitual en la Administración, ya que como es sabido la práctica administrativa no es fuente del derecho administrativo. Sin embargo ello no significa que el interesado no tenga derecho a consolidar el nivel 27, ya que aunque ha venido percibiendo sus retribuciones como psicopedagogo de Bullas, ha continuado hasta el día de la fecha realizando materialmente funciones retribuidas como de nivel 28, pues como se ha visto nunca ha ejercicio como psicopedagogo de Bullas, sino en la Asesoría de la D.G. de Investigación con funciones entre otras de coordinación de la Red de Oficinas de Transferencia de Resultados de la Investigación.
La Administración regional apelante alega que la Orden de 12-3-2007 adjudicó al actor el puesto de libre designación de Jefe de Centros, con efectos del 1-4- 2007 (código JS00250 ). El 1-9-2007 fue trasladado por el Secretario General de la Consejería de Educación, Ciencia e Investigación, provisionalmente al puesto de Jefe de Servicio de Educación Permanente de Adultos (código JS00273 ), con efectos del 1-9-2007, sin que dicha resolución fuera recurrida en alzada por el interesado. El 1 de abril de 2008 dicho Secretario General lo traslado asimismo provisionalmente al puesto de "psicopedagogo de Bullas/EOEP Bullas (código SP00036 ), con efectos del 1-4-2008, resolución que tampoco fue recurrida en alzada por el interesado. Con fecha 3 de abril de 2008 la Consejería de Hacienda y Administración Pública dicta Orden cesándolo en el puesto de Jefe de Servicio de Centros, previa propuesta de la consejería de Educación, Ciencia e Investigación de 18 de marzo de 2008, en la que se explica que el funcionario fue trasladado al puesto de Jefe de Servicio de Educación Permanente... con fecha 1-9-2007, puesto que continua desempeñando en la actualidad, que la es la impugnada en presente recurso contencioso administrativo. En la demanda formulada contra la misma se pretende se anule dicha orden, se declare el derecho del actor a la consolidación del nivel 27 con efectos del 1-9-2008, y que se ordene a la Administración a que abone al recurrente las diferencias retributivas que le corresponde recibir como Jefe de Servicio de Centros desde que dejaron de serle abonadas. Subsidiariamente para el caso de que no se anule dicha Orden solicita que se ordene a la Administración la adscripción provisional del actor al puesto de nivel más próximo a su situación antes del cese vacante en la Consejería de Educación en la fecha de su cese o en otras Consejerías en la misma localidad del cese y con las retribuciones más próximas al puesto que ocupaba, que se ordene a la Administración a que le abone la diferencias retributivas que el actor debió percibir en dicho puesto desde su cese y que se le abone la diferencia de retribuciones que debió percibir hasta el mes d abril de 2008 incluido como Jefe de Servicio de Centros, puesto origen desde el que fue trasladado forzosa y provisionalmente. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo el 14-12-2009 dictó sentencia estimando en parte el recurso, anulando la Orden recurrida y declarando que el actor tiene derecho a que se reconozca que el nivel que tiene consolidado es el 27 y en consecuencia se le adscriba a un puesto de trabajo de dicho nivel en cualquiera de las Consejería de la CARM y en la localidad de...
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