STSJ Islas Baleares 957/2010, 29 de Octubre de 2010
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2010:1327 |
| Número de Recurso | 422/2005 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 957/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00957/2010
ºº
SENTENCIA Nº 957
En Palma de Mallorca a veintinueve de octubre de dos mil diez
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 422/2005 seguido a instancia de LLORET ORTEGA SERVICIOS DE POMPAS FUNEBRES SOLLER S.L. representada por el Procurador Sr. D. Juan Mª Cerdó Frías y defendida por el Letrado Sr. D. Félix Pons Irazazábal contra el AYUNTAMIENTO DE SOLLER representado por la Procuradora Sra. Dña. Mª Magdalena Cuart Janer y defendido por el Letrado Sr. D. Rafael Mora Luzón.
Los actos administrativos impugnados son el Acuerdo del Ayuntamiento de Sóller adoptado en sesión plenaria de 4 de febrero de 2005 por el que se aprueba la creación de una entidad pública empresarial "Funeraria Municipal de Sóller" y el Acuerdo adoptado en esa misma sesión plenaria, por el que se aprueba el Reglamento de Prestación del servicio de Cementerio y de regulación de la actividad de los servicios funerarios en el municipio de Sóller publicado en el BOIB de 22 de marzo de 2005.
La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala .
PRIMERO: La mercantil recurrente interpuso recurso contencioso el 19 de mayo de 2005 que se registró al nº 422/2005 que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 3 de junio de 2005 de aquel año ordenando la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO: Recibido el expediente el Procurador Sr. Cerdó Frías formalizó la demanda en fecha 25 de enero de 2006 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso se declaren no ajustados a derechos los actos impugnados y que se declaren nulos los acuerdos adoptados por el Ayuntamiento de Sóller en sesión plenaria de 4 de febrero de 2005 que aprobó la creación de una entidad pública empresarial "Funeraria Municipal de Sóller" y se aprobó el reglamento de prestación de servicios de cementerio y de regulación de la actividad de lo servicios funerarios en el municipio de Sóller o subsidiariamente se anule dichos acuerdos con imposición de costas a la administración demandada. Solicitó práctica de prueba ni vista o conclusiones.
TERCERO: La procuradora del Ayuntamiento demandado presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 14 de julio de 2006 y solicitó se dicte sentencia que declare la inadmisión del recurso y subsidiariamente la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte actora. No solicitó práctica de prueba y se opuso a la peticionada de adverso.
CUARTO: El 19 de septiembre de 2006 se dictó auto fijando la cuantía en indeterminada y por auto de 24 de julio de 2008 se abrió el juicio a prueba practicándose la que fue declarada pertinente con el resultado que obra en autos. Abierto el trámite de conclusiones en providencia 12 de enero de 2010 la parte actora presentó su escrito el 27 de enero pasado y lo mismo hizo la demandada en escrito presentado el 26 de enero pasado al equivocarse el letrado y presentó sus conclusiones en el mismo plazo que el concedido para la parte adversa solicitando posteriormente en escrito de 4 de febrero de los corrientes se tuviera por presentado dicho escrito aunque se hizo de forma extemporánea. En providencia de 5 de febrero de 2010 se declaró conclusa la discusión escrita, ordenándose traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 29 de octubre de 2010.
PRIMERO: La entidad Lloret Ortega, Servicios de Pompas Fúnebres de Soller S.L. ha venido prestando sus servicios funerarios en la localidad de Sóller ininterrumpidamente desde finales del siglo XIX como única empresa que en ese municipio prestaba tales servicios, e impugna en el presente procedimiento la aprobación del Acuerdo municipal de creación de la entidad pública empresarial "Funeraria Municipal de Sóller", así como la aprobación por el consistorio demandado del Reglamento de Prestación del servicio de Cementerio y de regulación de la actividad de los servicios funerarios en el municipio de Sóller publicado en el BOIB de 22 de marzo de 2005.
Basa sus motivos de impugnación en lo que afecta a la decisión de creación de la empresa funeraria municipal, porque no se ha motivado suficientemente, ni se ha acreditado la conveniencia y oportunidad de la medida, así como las previsiones de viabilidad de esa empresa parten de una premisa ilegal e irreal, infringiéndose los artículos 96 a 100 del RD Legislativo 781/1986 que aprueba el TR de las Disposiciones en materia de Régimen Local y 86-1 de la Ley de Bases de Régimen Local y artículo 59 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .
En lo referente a la impugnación planteada contra el Reglamento y concretada en determinados artículos, la parte denuncia su nulidad por cuanto la gestión conjunta de la actividad de servicios funerarios y el servicio de cementerio que se regula, infringen preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 22 del RD Legislativo 7/1996 en su redacción dada por Ley 24/2005 , y porque otorga condiciones privilegiadas y ventajistas a favor de la empresa municipal sobre el resto de competidores.
SEGUNDO: SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA PARTE ACTORA PARA LA IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE CREACION DE LA EMPRESA PÚBLICA FUNERARIA MUNICIPAL
La defensa del Ayuntamiento denuncia en primer lugar la falta de legitimación de la recurrente únicamente en la impugnación planteada contra el Acuerdo municipal de creación de la Empresa Funeraria Municipal, porque según expone no es legítimo el interés de la actora en defender una posición de monopolio en la que ahora se encuentra, al ser la única empresa que dispensa esos servicios en el término municipal de Sóller.
Por lo que se refiere al requisito de la legitimación activa para recurrir en vía contencioso-administrativa, es doctrina reiterada por el TC y por el Tribunal Supremo que la noción interés legítimo recogido en el artículo 14 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa es más amplia que la de interés directo, y resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida, debiendo entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial, futuro o hipotético) y, en todo caso, que pueda afectar a la esfera patrimonial o profesional del afectado (por todas, SSTC 60/1982 192/1997 y TS 17/11/04 , 30/04/01 )
Ha de recordarse también que nuestra jurisprudencia no reconoce la legitimación fundada en el mero interés por la legalidad, o en motivos extrajurídicos, susceptibles de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, alejados del interés auténticamente legitimador objeto de protección legal.
Así las cosas, la Sala, considera que la recurrente tiene legitimación para la impugnación del acuerdo que aprueba la creación de la empresa pública municipal en tanto que esa decisión le afecta directamente porque la empresa creada desarrolla su actividad económica en el mismo sector que la demandante, de forma que la sociedad actora tiene interés legítimo para discutir y cuestionar si la creación de esa empresa obedece a razones de interés público y al criterio de oportunidad, y en definitiva si su creación respeta la legalidad del ordenamiento jurídico.
Por lo tanto debe desestimarse la falta de legitimación activa de la recurrente denunciada por la administración para la impugnación del Acuerdo de creación de la empresa pública funeraria municipal.
TERCERO: EN TORNO A LA LEGALIDAD DEL ACUERDO PLENARIO DE 4 DE FEBRERO DE 2005 DE CREACION DE LA EMPRESA FUNERARIA MUNICIPAL
La Constitución Española en su artículo 1.1 establece que "España se constituye en un Estado social y democrático de derecho", y los servicios públicos, como actividad prestacional realizada por la administración, en tanto reportan utilidades y beneficios a los ciudadanos, integran el contenido esencial de ese Estado social.
El artículo 25-1 de la LRBRL establece que "El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal" Y en su apartado 2º dispone que "ejercerá, en todo caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, enumerando una serie de materias y en la letra j) dispone "cementerios y servicios funerarios". Además, en el artículo 26-1 a) regula los servicios públicos exigibles en todo caso en todos los municipios figurando entre ellos el de "cementerios". Por su parte el artículo 85 -1 de esa misma ley establece "Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias", siendo el de cementerios y servicios funerarios una de sus competencias, y en el apartado 2º establece los modos de gestión directa de prestación de este servicio público, y entre ellos se contempla la entidad pública empresarial local.
Debe distinguirse entre lo que constituye por un lado el servicio público esencial de cementerio, que engloba la regulación, construcción, cuidado y mantenimiento de las dependencias e instalaciones destinadas a este fin, y de otro, el servicio funerario, incluyendo en ese concepto el traslado de cadáveres y todo el conjunto de posibles prestaciones en relación al fallecimiento de una persona, entierro e incineración de cadáveres.
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