STS, 9 de Marzo de 2011
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:1343 |
| Número de Recurso | 5015/2006 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil once.
En el recurso de casación nº 5015/2006, interpuesto por la Entidad VOEST-ALPINE INDUSTRIEANLAGENBAU GMBH, representada por el Procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 23 de junio de 2006, recaída en el recurso nº 403/2004 , sobre IVA; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto por la Entidad VOEST-ALPINE INDUSTRIEANLEGENBAU GMBH, contra la Resolución del TEAC, de fecha 26 de mayo de 2004, que desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta por la recurrente contra la liquidación practicada por la Oficina Técnica de la Dependencia de Inspección de la Delegación de Madrid de la AEAT, acerca del IVA de los años 1997 a 1999 y cuantía de 2.307.541,24 euros.
Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de septiembre de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (VOEST-ALPINE INDUSTRIEANLAGENBAU GMBH) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 31 de octubre de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del art. 69, apartado 5, de la Ley 37/1992 , por errónea interpretación del mismo.
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción de los arts. 13.1 primer párrafo, 26.3 y 85 de la Ley 37/1992 por falta de aplicación de los mismos, y de los arts. 13.1.c), 68.Dos.2 y 8.Dos.1 de la Ley 37/1992 , por su errónea aplicación.
Terminando por suplicar dicte sentencia por la que se case, anule y revoque la resolución judicial recurrida, con la consecuente anulación de los actos administrativos de los que traía causa.
Por providencia de la Sala, de fecha 3 de julio de 2007, se dio traslado a las partes sobre la posible causa de inadmisión del recurso de casación al estar exceptuada del recurso de casación la sentencia impugnada por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 150.000 euros, pues aunque en la instancia quedó fijada en la cantidad de 2.307.541,24 euros, habiéndose producido en vía administrativa una acumulación de pretensiones, únicamente las liquidaciones correspondientes al 3/T 1997, 4/T 1997, 1/T 1998, 2/T 1998 y 3/T 1999, en concepto de IVA exceden de 150.000 euros (arts. 86.2.b) y 41.3 de la LRJCA). Siendo evacuado el trámite conferido mediante escritos de fechas 18 de julio de 2007, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.
Por Auto de la Sala, de fecha 14 de febrero de 2008 , se acordó declarar la admisión del recurso de casación en relación con las liquidaciones correspondientes al tercer y cuarto trimestre de 1997, primer y segundo trimestre de 1998 y tercer trimestre de 1999, declarando la inadmisión del mismo con relación a las liquidaciones correspondientes al primer y segundo trimestre de 1997, tercer y cuarto trimestre de 1998, y el primero, segundo y cuarto trimestre de 1999.
Por providencia de la Sala, de fecha 17 de abril de 2008, se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 29 de mayo de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso de casación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 28 de diciembre de 2010, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de marzo de 2011, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala
Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por la entidad VOEST-ALPINE INDUSTRIEANLAGENBAU GMBH contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central desestimatoria de la reclamación formulada contra la liquidación en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, correspondiente a los ejercicios 1997 a 1999.
El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:
"Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 26 de mayo de 2004, por el que se confirma en vía económica administrativa la liquidación en concepto de IVA practicada a la actora, ejercicios de 1997 a 1999.
Resulta acreditado que la recurrente, residente en Austria, realizó obras y trabajos de instalación y montaje en España para la empresa AG Tubos Europa S.A. iniciando la facturación el 15 de julio de 1997 y finalizando el 3 de marzo de 1999, no habiendo repercutido IVA.
Entiende la Administración que la actividad desarrollada por la recurrente constituye establecimiento permanente en España.
[...] El artículo 69.5 de la Ley 37/1992 establece:
" Cinco . A efectos de este impuesto, se considerará establecimiento permanente cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades económicas.
En particular, tendrán esta consideración:...
c) Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de doce meses..."
Es evidente que de los hechos relatados se deduce que la duración de las obras excedió el plazo de doce meses señalado en la norma. La propia recurrente admite que desarrolló labores de supervisión en el montaje y puesta en marcha de la instalación, y que personal a su servicio permaneció en España. También las fechas señaladas en la demanda respecto de las cuales e produjeron los trabajos de vigilancia y supervisión, ponen de manifiesto que la duración de los trabajos excedió de doce meses, aún si no consideramos las fechas de las facturaciones, que por otra parte, salvo prueba en contrario ponen de manifiesto la duración de los trabajos que corresponden a las facturaciones emitidas.
Como expresamente reconoce la actora conforme al Modelo de Convenio de la OCDE y el Convenio Hispano Austríaco para evitar la doble imposición, la expresión obras de construcción y montaje incluye la organización y vigilancia. Y estas labores de supervisión y vigilancia concurren en el presente caso en que la instalación y el montaje se realizó bajo la dirección y supervisión de personal al servicio de la actora, respondiendo según el contrato del buen fin de la instalación. No estamos ante el supuesto descrito en este punto por la Resolución del TEAC de 6 de junio de 2001.
De ello resulta que existía establecimiento permanente.
En relación con el gravamen de los materiales suministrados desde Austria, el artículo 13 de la Ley 37/1992 establece:
"Estarán sujetas las siguientes operaciones realizadas en el ámbito espacial de aplicación del impuesto:
1.ª Las adquisiciones intracomunitarias de bienes efectuadas a título oneroso por empresarios, profesionales o personas jurídicas que no actúen como tales cuando el transmitente sea un empresario o profesional.
No se comprenden en estas adquisiciones intracomunitarias de bienes las siguientes:...
c) Las adquisiciones de bienes que se correspondan con las entregas de bienes que hayan de ser objeto de instalación o montaje comprendidas en el artículo 68, apartado dos, número 2. de esta Ley ..."
El artículo 68 establece:
"Dos. También se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del impuesto: ...
2º. Las entregas de los bienes que hayan de ser objeto de instalación o montaje antes de su puesta a disposición, cuando la instalación se ultime en el referido territorio. Esta regla sólo se aplicará cuando la instalación o montaje implique la inmovilización de los bienes entregados y su coste exceda del 15 por 100 de la total contraprestación correspondiente a la entrega de los bienes instalados..."
El artículo 8 de la misma Ley dispone:
"También se considerarán entregas de bienes:
1. Las ejecuciones de obra que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de una edificación, en el sentido del artículo 6. de esta Ley , cuando el empresario que ejecute la obra aporte una parte de los materiales utilizados, siempre que el coste de los mismos exceda del 20 por 100 de la base imponible."
Pues bien, del conjunto de estos preceptos resulta que la entrega de bienes que nos ocupa no puede considerarse entrega intracomunitaria, sino que tienen la consideración de entrega de bienes realizadas en el territorio en que se realiza la obra, lo cual es lógico porque lo que es realmente objeto de la entrega es la obra con sus materiales incorporados, y por ello el lugar de entrega de los materiales coincide con el de realización de la obra. Siendo así no procede inversión del sujeto pasivo, pues la entrega no es intracomunitaria.
De lo expuesto resulta la desestimación del recurso".
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.
Por auto de esta Sala de 14 de febrero de 2008 sólo se admitió la casación en relación con las liquidaciones correspondientes al tercer y cuarto trimestre de 1997, primer y segundo trimestre de 1998 y tercer trimestre de 1999, por lo que los efectos de esta sentencia serán únicamente aplicables a dichos ejercicios.
La parte recurrente aduce en su primer motivo de casación que, como consta acreditado en los autos, el instalador de la obra es la empresa AEG TUBOS EUROPA, sin que VOEST ALPINE haya realizado ninguna obra de instalación o montaje, limitándose su actividad a la supervisión y vigilancia de las instalaciones efectuadas por su propio dueño con los materiales y equipos suministrados por el recurrente, actividad que no está incluida en el artículo 69.5.c) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del IVA, que se refiere exclusivamente a "obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de 12 meses", a efectos de su consideración como establecimiento permanente.
Olvida la recurrente que en el primer fundamento de la sentencia se parte del hecho acreditado de que "la recurrente, residente en Austria, realizó obras y trabajos de instalación y montaje en España para la empresa AG TUBOS EUROPA S.A.", hecho que no puede ser discutido en casación salvo que se apreciara manifiesto error, arbitrariedad, irracionalidad, o lesión de alguna norma que fije el valor de la prueba, supuestos los primeros que no se advierten, sin que la parte haya invocado norma alguna de carácter procesal que haya sido infringida.
Esto bastaría para desestimar el motivo, pero es que además del propio contrato se desprende (Estipulación primera) que "Constituye el objeto de este contrato la fabricación, montaje y puesta a punto que realiza el vendedor para el comprador, del conjunto de máquinas, instalaciones y equipos", sin que esta afirmación pueda ser desvirtuada por la alegación de que existe una parte técnica negociada posteriormente que debe prevalecer, y de la que se deduce que sólo corresponde a la vendedora la supervisión, pues en ella no se deroga ni deja sin efecto lo expresado en aquella estipulación, lo que por otra parte no se concilia con mantener en España durante más de doce meses a un gran número de personal especializado sin intervenir en el montaje propiamente dicho, cuando entre dicho personal hay especialistas en equipos eléctricos, mecánica, etc. (pág. 162 y 163 del expediente) . Corrobora lo anterior lo establecido en las cláusulas 3ª y 6ª, 7ª, 8ª, y especialmente la 9ª sobre la recepción definitiva de la obra, que indican que las obras serán recibidas a satisfacción del comprador, y lo expresado en algunas facturas, en las que se hace referencia a la instalación de tubos soldados .
En su segundo motivo de casación se aduce, que aunque no se estimara el primer motivo de casación, y se considerara la existencia de establecimiento permanente en España, el suministro de material sería un hecho imponible autónomo que constituiría una adquisición intracomunitaria de bienes produciéndose la inversión del sujeto pasivo conforme a lo previsto en el artículo 13.1º c), 26.3º y 85 de LIVA.
Esta cuestión es nueva en la vía jurisdiccional, por lo que esta circunstancia haría por si sola inadmisible su planteamiento en el recurso de casación conforme a reiterada jurisprudencia ( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2001 , y las que en ella se citan).
Pero, aunque no fuera así, el motivo sería igualmente desestimado pues no tiene en cuenta lo que la sentencia considera como hecho probado que "lo que es realmente objeto de la entrega es la obra con sus materiales incorporados", y si ello es así, al no poder variarse en casación esta valoración salvo en los casos antes dicho que aquí no concurren, la consecuencia que se obtiene no puede ser otra que la de que el lugar de la entrega de los materiales coincide con el lugar de realización de la obra.
Ante este hecho, la aplicación del artículo 13.1ª c) LIVA es clara, al no considerar adquisiciones intracomunitarias de bienes las que se correspondan "con las entregas de bienes que hayan de ser objeto de instalación o montaje comprendidas en el artículo 68, apartado dos, número 2º de esta ley ", que considera realizadas en el territorio de aplicación del impuesto "las entregas de bienes que hayan de ser objeto de instalación o montaje antes de su puesta a disposición, cuando la instalación se ultime en el referido territorio".
En consecuencia, al tratarse de una obra de construcción (máquinas, instalaciones y equipos -PROYECTO GALLARDO-), realizada por el propio vendedor de los materiales, que es el que a la vez los instala y realiza la obra, sin haberse demostrado que no se superaban los porcentajes establecidos en la norma, no puede hablarse de inversión del sujeto pasivo.
La aplicación de la doctrina expuesta comporta la desestimación del Recurso de Casación interpuesto, que decidimos, con expresa imposición de costas al recurrente, si bien, en uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional, se limita su importe a 6.000 euros.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 5015/2006, interpuesto por la Entidad VOEST-ALPINE INDUSTRIEANLAGENBAU Gmbh&Co, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 23 de junio de 2006, recaída en el recurso nº 403/2004 , con imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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