STS, 22 de Febrero de 2011

La Procuradora Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre, en representación de la entidad mercantil FERTIBERIA, S.A., interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 29 de febrero de 2008, recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, por la que se modifica la tarifa de gas natural para su uso como materia prima y se establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a plantas de regasificación.

Con fecha 14 de noviembre de 2008, el Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devuelto el expediente entregado, previos los trámites oportunos, dicte Auto en cuya virtud eleve a la Sala Tercera del Tribunal Supremo exposición razonada para que ésta resuelva en definitiva la competencia para conocer del presente recurso.

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Por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2008 se acordó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para alegaciones sobre competencia de ese Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso. Evacuado dicho trámite, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Auto el 4 de febrero de 2009 acordando elevar a la Sala Tercera del Tribunal Supremo exposición motivada a los efectos oportunos, previo emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto de fecha 23 de julio de 2009 , en el que acordó declarar la competencia de la Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Fertiberia, S.A." contra la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, por la que se modifica la tarifa de gas natural para uso como materia prima y se establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a plantas de regasificación, y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala.

Recibido en esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso-administrativo, por providencia de 30 de septiembre de 2009, se acuerda, entre otros extremos, alzar la suspensión acordada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por providencia de 13 de octubre 2008, convalidar las actuaciones y dar traslado a la representación procesal de la parte actora para que en el plazo de dieciséis días que le restan, formalice la demanda, evacuando dicho trámite la Procuradora Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre por escrito presentado el 28 de octubre de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

dicte Sentencia por la que:

* declare la nulidad de la Orden ITC 2795/2007 de 28 de Septiembre y de las Resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 28 de Septiembre y 25 de Octubre de 2007

* condene, solidariamente, a la Administración del Estado y a Gas Natural, S.A.., al pago de las siguientes cantidades:

* Principal 1.439.231'46 €

* Intereses 131.183'34 € (esta cantidad, por intereses, ha sido calculada al día 1 de Noviembre de 2009)

* condene, igualmente a las codemandadas, a satisfacer los intereses legales que se devenguen desde 1 de Noviembre de 2009, hasta su completo pago, según cuantificación que ha de quedar deferida al período de ejecución de Sentencia.

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El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda presentado el 2 de diciembre de 2009, tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, y el expediente administrativo que se devuelve, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

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Por Auto de 1 de febrero de 2010, se acuerda fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada y recibir el proceso a prueba.

Por providencia de fecha 18 de marzo de 2010 se tiene por personado al Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la entidad mercantil GAS NATURAL S.D.G., S.A., dejar sin efecto lo acordado en el Auto de 1 de febrero de 2010, y dar traslado a la representación de Gas Natural para que en el plazo de veinte días conteste a la demanda, lo que efectúa el Procurador Sr. Lanchares en escrito presentado el 26 de abril de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, con sus copias, por presentada en tiempo y forma la contestación a la demanda y, tras los trámites oportunos, dicte sentencia por la que se DESESTIME, de acuerdo con las consideraciones vertidas en el cuerpo de este escrito, declarando ajustadas a derecho la Orden Ministerial así como las Resoluciones impugnadas, con expresa condena en costas al demandan .

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Por Auto de 29 de abril de 2010, se acuerda fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada y recibir el proceso a prueba.

Por providencia de 22 de junio de 2010, se declara terminado y concluso el periodo de práctica de pruebas y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se concede a la parte actora el plazo de diez días para la formulación de conclusiones sucintas acerca de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que apoye, evacuándose dicho trámite por la Procuradora Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre, en escrito presentado el 22 de marzo de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

dicte Sentencia, de conformidad con lo postulado en nuestra inicial demanda; aumentando la indemnización pedida en aquélla, por razón de intereses (131.183,34€)hasta 169,562,28€, sin perjuicio del resto de intereses que corresponda pagar, desde el 1 de Julio de 2010, hasta el efectivo pago del principal debido (1.439.231,46€).

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Por diligencia de ordenación de 8 de julio de 2010, se concede a las partes demandadas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y la entidad mercantil GAS NATURAL S.D.G., S.A.), el plazo de diez días para que presenten, asimismo, sus conclusiones, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, en representación de la entidad mercantil GAS NATURAL S.D.G., S.A., presentó escrito el 16 de julio de 2010, en el que efectuó las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que teniendo por presentado el presente escrito, se sirva admitirlo en plazo y tener por efectuado el correspondiente escrito de conclusiones, y en su día dicte sentencia desestimatoria confirmando la legalidad de la disposición y resoluciones impugnadas.

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2. - El Abogado del Estado por en escrito presentado con fecha 22 de julio de 2010, efectuó, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

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Por providencia de 13 de enero de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 15 de febrero de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil FERBITERIA, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, por la que se modifica la tarifa de gas natural para su uso como materia prima y se establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a plantas de regasificación, así como de las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 28 de septiembre de 2007 y de 25 de octubre de 2007, por las que se hacen públicos los nuevos precios de venta de gas natural para su uso como materia prima.

Para una adecuada comprensión de la controversia jurídica planteada, procede transcribir el contenido del artículo 2 de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/2795/2007 recurrida:

« Artículo 2 . Precios máximos a aplicar a los suministros de gas natural para su uso como materia prima.

Se reemplaza la fórmula PA (céntimos euro/kWh) incluida en el apartado 1.4.1 del anejo I de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 30 de septiembre de 1999, por la que se actualizan los parámetros del sistema de precios máximos de los suministros de gas natural para usos industriales, por la siguiente:

1. A partir del 1 de octubre de 2007 la fórmula establecida en el punto 1.4.1 de la Orden de 30 de septiembre de 1999 quedará sustituida por la fórmula siguiente:PA (céntimos_euro/kWh) = 1,05n × PA (pesetas/termia) × 100/(166,386 × 1,16264) Donde "n" es el número de meses que hubieran transcurrido desde el 1 de septiembre de 2007. La nueva fórmula será de aplicación para los suministros realizados desde el primer día del mes. 2 A partir del 1 de enero de 2008, el precio a aplicar a estos suministros será la tarifa en vigor y aplicable a los consumidores con consumos superiores a 100.000 kWh/año

.».

El examen del recurso contencioso-administrativo queda circunscrito al enjuiciamiento de la legalidad de la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, de acuerdo con el proveído de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de noviembre de 2007, de admisión del recurso contencioso-administrativo, y con el contenido del Auto dictado por de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2009 , que acuerda declarar la competencia de esta Sala para conocer de la meritada impugnación, por haberse aprobado la referida Orden por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

Sobre el motivo de impugnación de carácter formal deducido contra la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre.

El motivo de impugnación de carácter formal deducido contra la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, por la que se modifica la tarifa de gas natural para su uso como materia prima y se establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a plantas de regasificación, fundado en la falta de Informe del Consejo Consultivo de Hidrocarburos no puede ser acogido, en cuanto que constatamos que el expediente administrativo contiene una comunicación de la Secretaría General de la Comisión Nacional de Energía de 24 de septiembre de 2007, que da cuenta de la remisión del Informe 26/2007, y de las alegaciones formuladas por los miembros del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, respecto de la propuesta de Orden, conforme a lo dispuesto en la Disposición adicional undécima, apartado segundo, parágrafo 2, de la Ley 34/1988, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos.

En efecto, siguiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 1 de junio de 2010 (RC 1215/2009 ), consideramos que carece de fundamento aducir como motivo de nulidad de pleno derecho de la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, al amparo del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el incumplimiento del trámite de audiencia, en referencia a la intervención del Consejo Consultivo de Hidrocarburos, por la falta de convocatoria formal de dicho organismo consultivo, o por no constar alegaciones de todos los miembros integrantes, pues no cabe eludir su carácter de órgano de asesoramiento de la Comisión Nacional de Energía, a tenor de lo dispuesto en la Disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, y en el artículo 28 del Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, que ha emitido su informe 26/2007, de 20 de septiembre , con pleno conocimiento de las observaciones formuladas por las compañías del sector gasista afectadas, por lo que estimamos que no cabe apreciar que, en este supuesto, el desarrollo del trámite de consulta se haya desarrollado como una mera formalidad que pueda equipararse a una omisión del trámite de audiencia, susceptible de caracterizarse como «prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido», ya que no concurre la circunstancia de desviación procedimental ni se ha producido una clara y manifiesta elusión de dicho trámite con lesión del derecho de participación de los sujetos y agentes económicos representativos interesados.

En último término, cabe poner de relieve que el Presidente de FERTIBERIA, S.A. formuló el 11 de septiembre de 2007 alegaciones ante el Secretario General de Energía, en las que exponía su preocupación por el contenido del borrador de Orden ministerial, requiriendo a su modificación para adaptarse a la Ley 12/2007 , por lo que, de ningún modo, puede estimarse que se haya lesionado el derecho de participación en el procedimiento de elaboración de la mencionada Orden, y, por ello, no resulta convincente la tesis argumental que sostiene la recurrente de que los defectos procedimentales derivados de la supuesta falta de emisión de informe por el Consejo Consultivo de Hidrocarburos tenga los efectos invalidantes que se propugnan, pues, como hemos expuesto, tampoco se ha defraudado, desde esta perspectiva funcional, la función legal de asesoramiento a la Comisión Nacional de Energía.

Sobre los motivos de impugnación de carácter sustantivo de la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre.

La pretensión de nulidad de la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, por la que se modifica la tarifa de gas natural para su uso como materia prima y se establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a plantas de regasificación, fundada en la infracción del principio de jerarquía normativa, por vulnerar el párrafo final de la disposición transitoria quinta de la Ley 12/2007, de 2 de julio , por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, debe ser acogida, en cuanto que consideramos que el artículo 2 de la referida Orden ministerial contradice el designio del legislador que, al establecer el calendario de adaptación del sistema tarifario de suministro de gas natural y la aplicación de la tarifa de último recurso, excepciona la tarifa de suministro de gas natural para su uso como materia prima, regulada en la disposición transitoria única de la Orden ECO/33/2004, de 15 de enero , «que continúa vigente y será de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2009».

En efecto, el principio de seguridad jurídica y el principio de confianza legítima propugnan una interpretación del inciso in fine de la disposición transitoria quinta de la Ley 12/2007, de 2 de junio , que impide al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio modificar la fórmula PA, que sirve para determinar los precios máximos a aplicar a los suministros de gas natural para su uso como materia prima, establecida en el punto 1.4.1 del Anexo I de la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 30 de septiembre de 1999, con las modificaciones introducidas por la Orden de 28 de mayo de 2001, pues la remisión normativa que se realiza a estas concretas disposiciones, no permite la invocación de la Disposición final primera de la Orden ITC/1865/2007, de 22 de junio , para justificar la potestad ministerial de sustituir la fórmula de cálculo de esta tarifa específica, en contradicción con lo dispuesto en la referida disposición legal, en cuanto se vulnera el principio de jerarquía normativa.

Esta conclusión jurídica se revela acorde con el Informe de la Comisión Nacional de Energía 26/2007, de 20 de septiembre de 2007, sobre la propuesta de Orden, por la que se actualiza la tarifa de gas natural para su uso como materia prima en la fabricación de fertilizante, que, aunque postula la desaparición de esta tarifa específica por su carácter discriminatorio respecto al resto de consumidores industriales, refiere que «finalmente la Disposición transitoria quinta de la Ley 12/2007 establece un calendario de adaptación del sistema tarifario vigente al nuevo sistema de suministro de último recurso y, en particular, fija que las tarifas de último recurso serán de aplicación a partir del 1 de enero de 2008 exclusivamente a los consumidores suministrados a presiones inferiores o iguales a 4 bar, independientemente de su consumo anual» y que observa «asimismo, la mencionada Disposición transitoria quinta establece que el calendario de adaptación del sistema tarifario actual a la tarifa de último recurso no afecta a la tarifa de gas natural para su uso como materia prima que continúa vigente y es de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2009, en las condiciones establecidas en la Disposición Transitoria Única de la Orden ECO/33/2004 ».

Sobre la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios.

La pretensión indemnizatoria formulada por la representación procesal de la entidad mercantil FERTIBERIA, S.A., por la que se solicita se condene solidariamente a la Administración del Estado y a la entidad mercantil GAS NATURAL, al amparo del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no puede ser acogida pues la reclamación patrimonial por la lesión supuestamente producida a la sociedad recurrente, no tiene como causa directa e inmediata la Orden ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, por la que se modifica la tarifa de gas natural para su uso como materia prima y se establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a plantas de regasificación, sino que deriva, en realidad, de los pagos realizados en exceso en los meses de octubre y noviembre de 2007 a la empresa suministradora GAS NATURAL, como consecuencia de la aplicación de las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 28 de septiembre de 2007 y 25 de octubre de 2007, por las que se hacen públicos los nuevos precios de venta de gas natural para su uso como materia prima, que no son objeto de enjuiciamiento en este recurso contencioso-administrativo.

La acción de resarcimiento formulada contra GAS NATURAL, S.A., fundada en la aplicación de la fórmula tarifaria establecida en la Orden ITC/2795/2007, consistente en el exceso pagado por el suministro de gas natural durante los referidos meses de octubre y noviembre de 2007, que se cuantifica por BDO Auditores en la cantidad de 1.439.231,46 euros, tras verificar las facturas emitidas por la compañía suministradora, correspondientes a los consumos de gas a las factorías de Palos y Puertollano en los indicados meses, y comprobar los documentos bancarios justificantes del pago de las referidas facturas, no puede ser atendida en este proceso contencioso-administrativo, debido a la índole mercantil de la reclamación, que incide en la relación jurídica entablada con soporte en el contrato de naturaleza privada de suministro de gas, suscrito el 1 de enero de 2003 entre FERTIBERIA y GAS NATURAL, contrato que, aunque contenga elementos de Derecho público, en relación con el régimen tarifario de retribución de la actividad realizada, no está sujeto a la legislación de contratación de la Administraciones Públicas.

Si, a consecuencia de la nulidad del artículo 2 de la Orden impugnada FERTIBERIA S.A obtuviese en el litigio cvil la devolución de aquel exceso pagado, cuya percepción carece de cobertura válida en la disposición reglamentaria, quedarían abiertas a GAS NATURAL SA las vías pertinentes para el eventual resarcimiento de los perjuicios que, a su vez, pudieran derivarse para ella de aquel reintegro.

En consecuencia con lo razonado, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil FERTIBERIA, S.A. contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, por la que se modifica la tarifa de gas natural para su uso como materia prima y se establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a plantas de regasificación, cuyo artículo 2 anulamos por no ser conforme a Derecho, en los términos fundamentados.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil FERTIBERIA, S.A. contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/2795/2007, de 28 de septiembre, por la que se modifica la tarifa de gas natural para su uso como materia prima y se establece un peaje de transporte para determinados usuarios conectados a plantas de regasificación, cuyo artículo 2 anulamos por no ser conforme a Derecho, en los términos fundamentados.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Publíquese el presente fallo en el Boletín Oficial del Estado, conforme al artículo 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.