STS, 22 de Febrero de 2011

Con fecha 16 de enero de 2010 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 38/2010, de 15 de enero , por el que se modifica el Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre .

La representación procesal de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES (C.E.O.E.), ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 38/2010, de 15 de enero , formalizando demanda mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia declarativa de la nulidad radical de la Disposición Transitoria Primera del Reglamento 1993/1995, de 7 de Diciembre , en la redacción que a dicha Disposición Transitoria dio el artículo único del Real Decreto 38/2010, de 15 de Enero ".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso".

La representación procesal de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto por Confederación Española de Organizaciones Empresariales".

Cumplimentado el trámite de conclusiones por las partes, en providencia de fecha 10 de enero de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 8 de febrero del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

La Confederación Española de Organizaciones Empresariales- CEOE, impugna la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 38/2010, de 15 de enero , cuyo art. único modifica el Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre .

Esa Disposición Transitoria, cuyo enunciado dice " Ampliación excepcional y por una sola vez de los convenios de asociación y de los documentos de adhesión ", es del siguiente tenor literal:

"1. Habida cuenta de la amplia regulación de las entidades y centros mancomunados que se lleva a cabo por medio de este Real Decreto y la necesidad de dotar de estabilidad al sector de mutuas hasta que estos procesos de concentración se encuentren debidamente consolidados, el plazo de vigencia del convenio de asociación previsto en el apartado 2 del artículo 62 del Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , queda ampliado a tres años de manera excepcional y por una sola vez.

Lo dispuesto en el párrafo anterior afectará tanto a los convenios de asociación que se suscriban a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto como a los que estén en vigor a dicha fecha.

2. Hasta tanto se establezca por el Ministerio de Trabajo e Inmigración un órgano paritario al efecto, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social podrá exceptuar de la ampliación del plazo de vigencia establecida en el apartado anterior aquellos supuestos en los que el cambio de mutua se encuentre debidamente justificado a causa de deficiencias en la dispensación de las prestaciones encomendadas a dichas entidades, que habrán de ser alegadas por el empresario en su escrito de denuncia del convenio de asociación, al que se acompañará informe del comité de empresa o delegados de personal sobre la concurrencia de tales circunstancias.

3. La ampliación excepcional contemplada en el apartado 1 anterior resultará igualmente aplicable a los documentos de adhesión previstos en el apartado 1 del artículo 75 del referido Reglamento sobre colaboración ".

Aquel apartado 2 del artículo 62 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , no modificado por el Real Decreto 38/2010 más allá de lo que conlleva aquella Disposición Transitoria, es del siguiente tenor literal:

" El convenio de asociación tendrá un plazo de vigencia de un año, debiendo coincidir en todo caso su vencimiento con el último día del mes, y se entenderá prorrogado tácitamente por períodos anuales, salvo denuncia en contrario del empresario, debidamente notificada, con un mes de antelación, como mínimo, a la fecha del vencimiento.

Denunciado el convenio de asociación en la forma y plazo establecidos en el párrafo anterior, la Mutua deberá entregar al empresario, en el plazo de diez días desde la notificación de la denuncia, certificación acreditativa del cese y de la fecha de efectos del mismo ".

La actora, y quienes han comparecido como demandadas (la Administración del Estado y la Confederación Sindical de CC.OO.), formulan en sus escritos de demanda y de contestación los motivos de impugnación y de oposición que a continuación y en síntesis exponemos:

1. Ninguno de los sucesivos textos elaborados, incluido el cuarto, que fue el que se sometió al dictamen del Consejo de Estado, contenía una Disposición como aquella que se impugna, que, en consecuencia, no fue sometida a los preceptivos informes del Ministerio de Política Territorial y de ese máximo órgano consultivo. Como tampoco lo fue a quienes como interesados informaron en sede de audiencia pública (CEOE, CEPYME, AMAT, CCOO y UGT). Omisión que provoca la nulidad del Reglamento, pues la Disposición impugnada conforma una innovación esencial que afecta frontalmente a derechos y obligaciones de Mutuas y empresas, cuya libertad de contratación se ve directamente afectada.

   A lo que opone la Administración del Estado que, como consta en su Memoria explicativa, dicha Disposición formaba parte del proyecto inicial, si bien, por razones de urgencia se segregó de él, incorporándose al correspondiente al Real Decreto 2127/2008 , siendo el dictamen emitido por el Consejo de Estado respecto de este último el que, si bien no cuestionaba el contenido de la medida, ponía de manifiesto la procedencia de su inclusión en una norma específica, razón por la cual se reincorporó de nuevo al proyecto de Real Decreto 38/2010 . Además, la medida allí incorporada carece de la trascendencia y sustancialidad que interesadamente pretende atribuirle la entidad recurrente.

   Y aquella Confederación, que la repetida Disposición se elaboró siguiendo, precisamente, las indicaciones hechas por el Consejo de Estado.

2. Hay insuficiencia de rango en esa Disposición, pues cuando se trata de limitar el principio general de libertad que la Constitución consagra, se impone la exigencia de una suficiente habilitación legal. Las previsiones normativas de rango reglamentario que cercenan o limitan la libertad de actuación, deben tener en un ordenamiento jurídico como el nuestro, regido por ese principio general, un claro respaldo en norma de rango legal, lo que no ocurre en el caso de autos, en que no existe norma previa con tal rango que autorice a una reglamentaria a regular el plazo mínimo de los convenios de asociación, o a ampliar el plazo de los ya firmados.

   A lo que oponen las demandadas, en suma, que la Disposición cuestionada fue incorporada al texto de un Real Decreto, el 1993/1995 , por otro del mismo rango, el 38/2010, y de ahí que no exista razón fundada que oponer en orden a la suficiencia de rango de éste. Añadiendo la dirección letrada de la Confederación que, además, es incierto que regule la duración de los contratos privados.

3. Por último, al incidir la repetida Disposición en el plazo pactado, vulnera el principio de libertad de empresa y crea un importante obstáculo al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado en que las Mutuas actúan.

   Apelación a los principios de libertad de empresa y libre competencia que la Administración no comparte, pues la Disposición en cuestión en nada afecta al contenido sustancial del primero , y la vinculación de las entidades afectadas con el sistema de Seguridad Social y sus implicaciones hace que resulte manifiestamente insuficiente la invocación del segundo.

   Alegando la otra demandada, a su vez, que son dos circunstancias concretas las que justifican lo aquí discutido: la amplia regulación de las entidades y centros mancomunados que se lleva a cabo por medio del Real Decreto 38/2010 , y la necesidad de dotar de estabilidad al sector de las Mutuas. Hay ahí un interés general hábil para limitar la libertad de empresa. Del mismo modo que la vinculación de las entidades afectadas con la Seguridad Social, y consecuentemente con la utilización de los recursos públicos que gestionan las Mutuas, impiden apreciar la invocación que de forma genérica se hace al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado en el que las Mutuas actúan.

Empezando por el primero de los motivos de impugnación, no llegamos a ver tras el estudio del dictamen del Consejo de Estado y, en especial, de los párrafos del mismo que trascribe la Dirección letrada de la Confederación Sindical de CC.OO., que el texto de la Disposición transitoria en cuestión se elaborara siguiendo precisamente las indicaciones efectuadas en aquél por el supremo órgano consultivo del Gobierno.

Tampoco vemos después de la lectura de la Memoria explicativa, que dicha Disposición formara parte del proyecto inicial. Ni tampoco que la Abogacía del Estado haya traído al proceso la acreditación de que su contenido se incorporara al proyecto del Real Decreto 2127/2008 e informara sobre él, en el procedimiento de elaboración de éste, el Consejo de Estado.

Sin embargo, sí procede acoger el motivo de oposición que dicha Abogacía también esgrime cuando afirma que la medida incorporada en la Disposición objeto del proceso carece de la trascendencia y sustancialidad que pretende atribuirle la entidad recurrente.

A tal efecto, es preciso recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial a la que se refiere la sentencia de 15 de diciembre de 1997 , ha venido subrayando "que no es necesaria una nueva consulta al Consejo de Estado cuando se realizan retoques en el Texto o se introducen modificaciones no sustanciales (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1993, de la Sala Especial de Revisión de 6 de octubre de 1989, de 17 de enero y 14 de octubre de 1996 y 28 de abril de 1997), ni cuando las discordancias entre el Proyecto y el Texto definitivo son consecuencia lógica del procedimiento de elaboración, en el que se emiten informes por distintos órganos, que pueden dar lugar a variaciones en la disposición que resulte, por fin, aprobada, pudiendo añadirse, que la propia doctrina de la Sala ha insistido en la necesidad de efectuar una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, en cuya valoración han de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1996 )".

En igual sentido, señala la sentencia de 8 de marzo de 2006 que es jurisprudencia de esta Sala que cuando las modificaciones introducidas en el texto definitivo de una disposición general no sean sustanciales resulta innecesaria una nueva audiencia de las asociaciones, corporaciones o entidades representativas de intereses legítimos, que guarden relación directa con el objeto de la disposición, o un nuevo informe de la Secretaría General Técnica del Departamento ministerial o dictamen del Consejo de Estado, entre otras razones porque su parecer no es vinculante, de manera que si, contemplada la modificación tanto desde una perspectiva relativa, por la innovación en el texto informado, como absoluta, por su importancia intrínseca, no representa una alteración sustancial en el ordenamiento previamente sometido al trámite de audiencia o informe, la falta de éstos, respecto de la reforma introducida, no acarrea su nulidad radical, al haber contado quien ostenta la potestad para redactar definitivamente la disposición con el criterio o ilustración de las entidades, corporaciones, asociaciones y organismos consultados, que, en definitiva, es el fin perseguido por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre , al establecer un procedimiento para la elaboración de los reglamentos ( Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 6 de octubre de 1989 , 11 de diciembre de 1991 , 27 de mayo de 1993 , 27 de noviembre de 1995 , 14 de octubre de 1996 , 10 de noviembre de 1997 , 17 de enero de 2000 , 31 de enero de 2001 , 12 de febrero de 2002 (recurso 160/2000 , fundamento jurídico primero), 12 de febrero de 2002 (recurso 158/2000, fundamentos jurídicos tercero y quinto), 17 de junio de 2003 y 15 de noviembre de 2004 .

Y en la misma línea, precisa la sentencia de 31 de enero de 2001 , por referencia a la de 27 de mayo de 1993 , valorando las modificaciones allí producidas, que no requerían nuevo dictamen del Consejo de Estado, "ya que es necesario compatibilizar el carácter final de dicho dictamen, como juicio de síntesis de todas las cuestiones planteadas e informes específicos emitidos con anterioridad, con el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno (artículos 97 de la Constitución y 23.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre ), de la que resultaría desapoderado éste si hubiese de ajustarse literalmente en la redacción definitiva del texto reglamentario a dicho dictamen, pues sólo si se regulasen materias no incluidas en el Proyecto remitido a dictamen o su ordenación resultase completa o sustancialmente diferente, sin haber sido sugerida por el propio Consejo de Estado, debería recabarse sobre tales extremos nuevo informe, ya que el titular de la potestad reglamentaria ostenta la facultad de introducir en el texto remitido al Consejo de Estado las reformas que considere adecuadas para la redacción final sin otro límite que el expresado (Sentencias de 6 de octubre de 1989 y 11 de diciembre de 1991)".

Aplicando esa jurisprudencia al supuesto enjuiciado, observamos que la modificación del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas llevada a cabo por el Real Decreto 38/2010 es un paso más de una anterior y especial preocupación de la Administración de la Seguridad Social por la búsqueda de fórmulas que contribuyan a la obtención de la mayor eficacia y racionalización en la utilización de los recursos de naturaleza pública que gestionan aquéllas. Se inserta así en la línea de la modificación que introdujo el Real Decreto 1765/2007, de 28 de diciembre , que contempló la posibilidad de que las Mutuas pudieran establecer entre sí los mecanismos de colaboración y cooperación que fueran necesarios, mediante la puesta en común de instrumentos, medios y servicios, con la finalidad indicada de obtener aquella mayor eficacia y racionalización. Y, desde ahí, evidenciada la necesidad de una regulación más detallada de los diferentes aspectos que puede revestir esa puesta en común, se incorpora ahora con aquel Real Decreto 38/2010, como modificación de más relieve, un nuevo Título -el III - al Reglamento, en el que se regulan las entidades y los centros mancomunados, como instrumentos a través de los cuales puedan las Mutuas llevar a cabo dicha puesta en común.

Así las cosas, y teniendo muy presente que la Disposición Transitoria en cuestión lleva a cabo aquella " ampliación excepcional y por una sola vez " por razón o " Habida cuenta de la amplia regulación de las entidades y centros mancomunados que se lleva a cabo por medio de este Real Decreto y la necesidad de dotar de estabilidad al sector de mutuas hasta que estos procesos de concentración se encuentren debidamente consolidados ", hemos de afirmar que esa Disposición no informada está, lógicamente, en consonancia o línea con el objeto y finalidad del Real Decreto del que forma parte y que, por ello, no cabe considerarla sustancial ni atribuir al vicio de forma que se denuncia aptitud o capacidad para determinar por sí solo su nulidad.

La misma suerte deben correr el segundo y el tercero de los motivos de impugnación, entre los que apreciamos una continuación o prolongación en su línea argumental que aconseja su tratamiento conjunto.

Las razones que nos llevan a esa desestimación anunciada son en esencia las siguientes:

1. El Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, habilita al Ministerio de Trabajo, en su art. 5.2 , en relación con su Disposición final séptima , a proponer al Gobierno los Reglamentos generales para su aplicación, incluyendo entre las competencias de aquél la dirección y tutela de las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, así como de las Entidades que colaboren en la gestión de la misma, pudiendo suspender o modificar los poderes y facultades de los mismos en los casos y con las formalidades y requisitos que se determinen reglamentariamente.

   De ahí, de esas normas, no es difícil deducir la habilitación legal a la potestad reglamentaria para elaborar el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en la Gestión de la Seguridad Social. Y como derivación de ello y por ser aquéllas asociaciones de empresarios que, autorizadas por aquel Ministerio, se constituyen con el objeto de colaborar, bajo la dirección técnica de él, en la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio, sin ánimo de lucro y con responsabilidad mancomunada de sus miembros, no es difícil tampoco deducir la habilitación legal para regular el régimen del convenio de asociación, con inclusión de su plazo de vigencia y causas de extinción o pérdida de la misma.

2. Por tanto, no es la ampliación excepcional y por una sola vez de los convenios de asociación y de los documentos de adhesión que se suscriban a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 38/2010 la que incurre en las causas de ilegalidad que se imputan en la demanda, pues la Disposición transitoria en cuestión justifica en su inicio, con claridad y racionabilidad no cuestionadas en el proceso, y subrayamos esto último, la razón de ser de una ampliación que es excepcional y por una sola vez .

   Ésta, en sí misma, no es contraria, como tampoco lo era ni lo es la previsión del art. 62.2 del Reglamento aprobado en el año 1995, ni lo que en relación a ella incorporaba la Disposición transitoria Quinta del mismo Reglamento , al contenido esencial del derecho a la libertad de empresa. Punto, éste, en el que conviene hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en sentencia 152/2003, de 17 de julio , según la cual la libertad de empresa tampoco es un derecho absoluto, sino sometido a límites ( SSTC números 184/1981 , 147/1986 y 111/1983 ), siendo lícita la imposición de dichos límites y restricciones por razón de su función social ( STC 111/1983 ), los cuales vienen impuestos por normas de muy distinto orden, estatales y autonómicas ( SSTC 83/1984 , 225/1993 y 227/1993 ). Asimismo, precisa la sentencia 227/1993, de 9 de julio , que es la propia Constitución, en el mismo precepto, la que condiciona el ejercicio de esa libertad a "las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación"; añadiendo la misma sentencia que son normas de distinta naturaleza las que pueden incidir sobre el derecho a la libertad de empresa, teniendo en cuenta que no se trata de un derecho de carácter absoluto, lo que permite su regulación en los aspectos que no resulten esenciales mediante normas reglamentarias.

   Como tampoco lo es al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado en que las Mutuas actúan, precisamente por la justificación a la que obedece la Disposición impugnada -no cuestionada, repetimos- y también por la singular naturaleza y régimen jurídico de las Mutuas, que deriva de lo dispuesto en los artículos 67 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social y es de ver en la síntesis que refleja el fundamento de derecho tercero de la sentencia de este Tribunal de 26 de febrero de 1999, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 89/1996 , en donde se destaca, entre otros extremos, la ausencia de ánimo de lucro. Contravención, esta última, en la que los argumentos de la actora pecan de genéricos y, sobre todo, dejan de prestar atención, pese a su importancia, al supuesto de excepción de la ampliación del plazo de vigencia que prevé el núm. 2 de aquella Disposición.

3. Más problemático es el juicio que debe merecer el inciso final del párrafo segundo del núm. 1 de la Disposición que nos ocupa, y, por coherencia o relación con él, su núm. 3 , ya que extienden aquella ampliación excepcional y por una sola vez a los convenios de asociación y a los documentos de adhesión ya existentes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 38/2010 .

   Sin embargo, lo que en ese extremo está en juego es la legalidad o ilegalidad de la aparente retroactividad que ahí se establece, cuestión sobre la que nada alega la actora, ni, por ende, las partes demandadas.

   Aquí, o a partir de ahí, es necesario recordar:

   1. Que el art. 33.1 de la Ley de la Jurisdicción ordena a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

   2. Que hemos afirmado, entre otras en sentencias de 17 de febrero , 29 de abril y 23 de diciembre de 2009 , y 11 de mayo de 2010 , que la impugnación de una norma, de una disposición de carácter general, debe hacerse aportando un análisis y una argumentación consistente. Cuando lo que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, es carga del recurrente no sólo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal en un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que se suscitan. Es justo pues hablar de una carga del recurrente y, en los casos en que aquélla no se observe, de una falta de diligencia procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la fundamentación que razonablemente es de esperar.

   3. Que nuestra jurisprudencia a propósito de la irretroactividad de las normas reglamentarias, que puede verse, por todas y como más significativas, en las sentencias de 25-11-1997 (recurso contencioso-administrativo núm. 576/1994 ), 16-9-1998 (recurso de apelación 12366/1991 ), 26-2 y 17-5-1999 ( recursos contencioso-administrativos 89/1996 y 627/1995 ), 7-6-2002 (2) (recursos de casación 3112/1995 y 5894/1997 ), 3-6-2003 (recurso de casación 1700/1999 ), 2-7-2004 (recurso de casación 4013/2001 ) y 17-5-2005 (recurso de casación 770/2003 ), no pregona una interdicción general de la retroactividad de las mismas, distinguiendo, por el contrario, tres grados de retroactividad, máximo, medio y mínimo, y afirmando que este último es aceptado pacíficamente por el Tribunal Constitucional y por este Alto Tribunal.

      Debió pues, la parte actora, traer a colación esa cuestión, para que el debate procesal se abriera así a ella, ofreciendo los argumentos en pro y en contra de la legalidad o ilegalidad, por su grado, de aquella aparente retroactividad.

   4. Por fin, avalan la conclusión final que obtenemos dos razones que a nuestro juicio no pueden dejar de ser atendidas o tomadas en consideración: Una , la posibilidad que otorga al empresario el núm. 2 de la Disposición impugnada para oponerse a aquella ampliación en supuestos en que el cambio de mutua se encuentre debidamente justificado a causa de deficiencias en la dispensación de las prestaciones encomendadas a dichas entidades. Y otra , la propia e importante justificación que de la ampliación ofrece al inicio el núm. 1 de la Disposición -no cuestionada, repetimos otra vez- que demanda, en buena lógica y durante ese excepcional y por una sola vez plazo de ampliación, un régimen unitario y no dispar de aquellos convenios de asociación y documentos de adhesión, como medio para atender mejor la necesidad de dotar de estabilidad al sector de las mutuas hasta que los procesos de concentración a que se refiere no se encuentren debidamente consolidados.

Procede, pues, la desestimación del recurso. Y ello, sin hacer imposición de costas, pues no apreciamos que concurran las circunstancias a que se refiere el art. 139.1 de la LJ .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,