STS, 31 de Enero de 2011

El 15 de junio de 2010, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término a la causa núm. 41/01/10 del Juzgado Togado Militar Territorial nº 41, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Como tales expresamente declaramos que el día 10 de diciembre de 2009, el capitán jefe de la 1ª Compañía del Tercer Batallón del Regimiento Isabel la Católica nº 29, de Acuartelamiento en Figueirido (Pontevedra), en una formación en la que se encontraba presente el soldado destinado en la misma D. Saturnino , manifestó a los miembros de su Unidad que al día siguiente se debería formar con la mochila de montaña lista, al objeto de que las mismas fueran cargadas en los camiones preparados al efecto de poder desarrollar unos ejercicios entre los días 15 y 17 de diciembre de 2009.

El 11 de diciembre de 2009 el soldado Saturnino se presentó en la formación sin la mochila. Por conducto reglamentario dicha novedad llegó al Capitán Juan Pablo , quien llamó a su presencia al soldado, una vez rotas filas. El soldado le manifestó al capitán que, si bien tenía un informe que le permitiría pedir la baja para el servicio por motivos médicos, no iba a tramitarla; pero tampoco iba a ir a las maniobras por lo que no tenía por que hacer la mochila. El Capitán le manifestó que podía elegir entre presentarle una baja de acuerdo a reglamento o en media hora presentarse con la mochila en forma adecuada al conjunto de sus compañeros.

Transcurrido un breve período de tiempo el soldado Saturnino se encontraba en los vestuarios de la Unidad junto con otros militares; entre ellos los Cabos 1º D. Braulio y D. Fernando . Preguntado por este último, que era el Jefe del Pelotón al que pertenecía el soldado, por qué no se habría presentado con la mochila en formación y si ya la tenía completa. Saturnino le responde que no le daba la gana, que no iba a hacer lo que el Capitán le dijera, que incluso había ido al médico y podía tramitar una baja pero que ni siquiera lo iba a hacer. Ello pudo ser oído por ambos Cabos 1º y por un cierto número más de soldados que se encontraban en el lugar. El Cabo 1º Fernando le dice al soldado que le acompañe a la oficina de la Compañía a hablar con el Capitán.

Una vez en la oficina y en presencia del Sargento D. Norberto y del Sargento 1º D. Vicente , el Capitán Juan Pablo le dirige al soldado Saturnino el imperativo de que hiciera la mochila y la dejara preparada para cargar en los camiones. El soldado le manifiesta que no lo iba a hacer y que no estaba en condiciones de ir a maniobras, si bien se negaba a explicar por qué.

El Capitán indica al soldado que espere fuera de la oficina a ser llamado de nuevo. No obstante, el soldado Saturnino , sin ningún tipo de autorización para ello, salió de la Base de Figueirido, sede de la Unidad.

De estos hechos hubo un conocimiento generalizado en la Compañía de destino; en algún caso por haber ocurrido directamente delante de diferente personal, y en otro, por extenderse la noticia entre los miembros de la misma.

SEGUNDO.- El soldado D. Saturnino presenta unas características psicológicas consistentes en un perfil de personalidad caracterizado por un "rasgo de insensibilidad a la inhibición por encima del promedio, tanto con respecto al peligro o dolor físico como a las críticas sociales y/o excepción, y no le alteran las discusiones ni las situaciones de emergencia, más bien lo estimulan. Otros rasgos destacables muy por encima de la media de su grupo de edad, son que se muestra más energético y entusiasmado con el trabajo, relajado y considerado así mismo más apto, confiable y agradable que los demás. El factor Pp se caracteriza por una desconsideración hacia las normas sociales y conlleva conductas agresivas, engaño y manipulación".

Sus resultados en prueba de inteligencia son superiores a la media.

Durante los hechos e inmediatamente después presentaba una depresión moderada y un elevado grado de ansiedad.

Tras el estudio a que fue sometido por los Servicios Psicológicos de su Unidad se propuso que una Junta Médico Pericial del hospital pertinente le sometiera al soldado a una revisión por si nos encontráramos ante una pérdida de sus capacidades para el servicio.

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

Que debemos condenar y condenamos al Soldado D. Saturnino , como autor responsable de un delito consumado de "Desobediencia", previsto y penado en el artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar, por el que viene siendo procesado y acusado en la Causa 41/01/10, en el que concurre circunstancia atenuante analógica a alteraciones de base psicológica, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por el mismo motivo.

Mediante escrito presentado el 16 de julio de 2010 en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, la procuradora doña Pilar Castro Rey, en nombre y representación de don Saturnino , anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

Por auto de 21 de julio de 2010, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2010, el procurador don Angel Rojas Santos, en nombre y representación de don Saturnino , interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

1. - "Infraccion de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la L.E. Crim. y 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 15 y 24 de la Constitución Española."

2. - "Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " .

Mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2010 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso argumentando lo que sigue:

1. En relación con el primer motivo, referente a la presunción de inocencia, tras afirmar que "hay que probar los elementos esenciales del delito y no las circunstancias que lo rodean sin integrar el tipo penal" , alega que "el fundamento de la convicción con que ha contado el Tribunal sentenciador a la hora de configurar el factum sentencial resulta esencialmente de la prueba practicada en el acto de la vista y en concreto: del propio interrogatorio del inculpado [...], de las testificales del Capitán Juan Pablo , de los Cabos 1º Braulio y Fernando , del Sargento 1º Vicente , del Sargento Norberto [...] y del informe pericial sicológico y la declaración ratificada en la Vista Oral de la Capitán Sicológo Dña. Florencia [...]".

2. En relación con el motivo segundo, referente a la aplicación indebida del artículo 102 del Código penal militar, alega que el delito de desobediencia "no exige un dolo específico o reduplicado, sino meramente neutro, que se concreta en el conocimiento de que se ha recibido una orden y de que la misma debía ser cumplida" ; que la conducta del recurrente fue grave porque -así lo entendió razonablemente el Tribunal de instancia- "En este caso la gravedad la deduce la Sala de la actitud del soldado, la persistencia en la misma, el conjunto de personas que conocieron de los hechos y la afectación al buen régimen y servicio de la Unidad, que necesariamente, por su propia existencia y desarrollo, implicó" ; y que el recurrente no puso en conocimiento de su Unidad con anterioridad al momento en que debió incumplir la orden los informes médicos de que habla, por lo que no cabe concluir que quedara tal enfermedad acreditada.

Mediante providencia de 20 de diciembre de 2010, la Sala señaló el 25 de enero de 2011, a las 11,00 horas para deliberación, votación y fallo.

El recurrente alega formalmente dos motivos para que la Sala case la sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto: el primero, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se refiere al derecho fundamental a la presunción de inocencia, que el recurrente estima vulnerado por dicho Tribunal; el segundo, formalizado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a la aplicación -que el recurrente estima indebida- del artículo 102 del Código penal militar.

Sin embargo, al desarrollar el primer motivo la dirección letrada del recurso atribuye al Tribunal de instancia haber incurrido en error por omisión al valorar la prueba, pues afirma que no consideró "el documento obrante en las actuaciones relativo al diagnóstico de lumbalgia que sufría el soldado Saturnino (dos informes emitidos por médicos distintos) con reposo durante siete días" .

En atención a los efectos que produciría la eventual estimación de este submotivo, procede examinarlo en primer lugar.

Es sabido que para que pueda ser declarado un error de la naturaleza del que se examina -error en la valoración de la prueba- es necesario, como esta Sala tiene declarado reiteradamente (entre otras, sentencias de 15 de julio de 2004 , 9 y 16 de septiembre y 21 de octubre de 2005 , 6 de octubre de 2006 , 22 de febrero de 2008 , 1 de octubre y 21 de diciembre de 2010 ), que concurran varios requisitos.

En primer lugar, sólo un documento auténtico -no, pues, otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos- es hábil para demostrar el error, no porque el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba, sino porque ante el documento el Tribunal de casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia. También es indispensable que el documento tenga por sí mismo aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba. Junto a estos dos requisitos debe concurrir un tercero: que el contenido del documento no resulte contradicho por otros medios probatorios, pues en tal caso, al no existir preferencia legal de unos sobre otros, todos son aptos para formar la convicción a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por último, la concurrencia de todo lo anterior conducirá a la declaración del error únicamente si este tiene relevancia para modificar el fallo de la sentencia.

En aplicación de lo expuesto, la Sala no considera procedente declarar que el Tribunal Militar Territorial Cuarto incurrió en el error mencionado.

Es cierto que los documentos invocados por el recurrente son formalmente aptos para demostrar un error de hecho. También lo es que su contenido -coincidente- no fue incorporado al relato de hechos probados; en rigor, ni siquiera fue valorado por el Tribunal de instancia. Pero -y de aquí la decisión anunciada arriba- la Sala considera, por las razones que expone al analizar si el Tribunal de instancia aplicó indebidamente el artículo 102 del Código Penal Militar (siguiente fundamento cuarto ), que ese contenido es irrelevante para resolver la cuestión penal sobre la que versó el debate, es decir, ineficaz para alterar ninguna de las conclusiones establecidas por el Tribunal Militar Territorial Cuarto.

En el primer motivo el recurrente sostiene que el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por dos razones conjuntas el motivo debe ser desestimado.

La primera es que examinada el acta del juicio resulta que el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente (la que enuncia en los "Fundamentos de convicción" de su sentencia) para verificar la condición militar del recurrente; que el capitán de su Unidad le ordenó, como al resto de los componentes de esta, que se presentaran a la formación del día 11 de diciembre de 2009 con las mochilas preparadas a fin de cargarlas en camiones para poder desarrollar unos ejercicios entre los siguientes días 15 y 17; que el recurrente incumplió la orden; y que parte de la Compañía conoció el incumplimiento de la orden.

La realidad de estos hechos, verificados por los medios probatorios a que se refiere el Tribunal de instancia en el apartado mencionado, es expresamente admitida por el recurrente: "[...] ciertamente nos encontramos ante un sujeto con condición militar; ciertamente existió orden dada por un Superior, que a diferencia de lo que se expone en la Sentencia considera esta parte que si tiene importancia el momento en que la misma se conoció; ciertamente nos encontramos con que dicha orden emanó de un mando superior con legitimidad para emitirla; ciertamente dicha orden no contenía mandato ilícito e ilegítimo [...]; ciertamente el soldado Saturnino no cumplió con el contenido de la orden pero por causa justificada tal como se expondrá ; [y] ciertamente parte de la Compañía fue conocedora del asunto [...]".

La segunda razón es que los elementos no probados a que el recurrente se refiere son elementos subjetivos, y, por tanto, no son susceptibles de prueba directa. La realidad de estos elementos , en cuanto por su naturaleza no es apreciable por los sentidos, ha de ser deducida de datos probados. Por ello su impugnación debe ser formalizada a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en consecuencia, su estudio corresponde hacerse en el fundamento siguiente.

Sostiene el recurrente, en el motivo enunciado formalmente como segundo, que el Tribunal de instancia infringió la ley al aplicar el articulo 102 del Código penal militar.

Para demostrar tal infracción, esto es, que los hechos probados no constituyen el delito de desobediencia descrito en dicho artículo, el recurrente alega que la orden era de imposible cumplimiento porque no poseía todo el material necesario para ir a las maniobras; que, por otra parte, no estaba en condiciones de ir a causa del padecimiento diagnosticado en los informes médicos sobre los que ha basado su imputación de error en la apreciación de la prueba; y que el hecho careció de la gravedad necesaria.

Ninguna de estas alegaciones pueda ser acogida.

Respecto a la primera sucede que ni el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se refiere a si el recurrente tenía o no el material necesario para hacer las maniobras, ni -admitiendo a efectos dialécticos que no lo tuviera- el recurrente hizo nada para remediarlo: pudo ir el mismo día 10 a aprovisionarse de lo necesario, pues ese día ya sabía que debía acudir a la formación del día siguiente con la mochila preparada (estaba en la formación del día 10 cuando el capitán dio la orden a toda la Compañía), y también pudo decírselo primero a este oficial cuando le preguntó por las razones de no cumplir su orden y aprovisionarse después del material que le faltara (las maniobras iban a comenzar el día 15). Sin embargo, se limitó a decir, cuando el día 11 el capitán le preguntó por las razones de no haber llevado la mochila, que "si bien tenía un informe que le permitiría pedir la baja para el servicio por motivos médicos, no iba a tramitarla, pero tampoco iba a ir a las maniobras por lo que no tenía que hacer la mochila" ; postura que mantuvo poco tiempo después frente al cabo jefe del pelotón: cuando este le preguntó "por qué no se había presentado con la mochila en la formación" , le contestó "que no le daba la gana, que no iba a hacer lo que el capitán le dijera, que incluso había ido al médico y podía tramitar una baja pero que ni siquiera lo iba a hacer" .

La segunda alegación se centra en el contenido de los dos informes médicos que el Tribunal de instancia no incluyó en el relato de hechos probados. Aunque en ellos se dice que el recurrente padecía lumbalgia, un conjunto de datos ha llevado a la Sala a considerar que el recurrente estaba en condiciones de cumplir la orden.

En primer lugar sucede que la orden fue conocida por el recurrente el día 10, en el momento en que el capitán la emitía (estaba en la formación a la que dicho oficial se dirigió, según resulta de la declaración de hechos probados), y los dos informes médicos están fechados ese mismo día 10. El segundo dato valorado por la Sala es que, para demostrar que no fué a consulta médica porque conociera la orden y quisiera evitar cumplirla, el recurrente afirma que no estaba en la formación del día 10. Pero resulta que el Tribunal de instancia ha considerado probado -y así lo declara en el correspondiente relato- que sí estaba, lo que conduce a concluir que la afirmación del recurrente no se ajusta a la realidad, y sí la contraria: que el recurrente obtuvo los informes médicos después de conocer que al día siguiente debía acudir a la formación con la mochila preparada. Hay un tercer dato también valorable: la negativa reiterada del recurrente -negativa no explicada y difícilmente comprensible- a presentarse con los informes en el servicio médico de la Unidad a fin de que dictaminara sobre la concesión de la baja. ( A este respecto interesa reiterar que el Tribunal de instancia declara probado que el recurrente dijo al capitán, cuando el día 11 le preguntó por las razones de no haber llevado la mochila, que "si bien tenía un informe que le permitiría pedir la baja para el servicio por motivos médicos, no iba a tramitarla, pero tampoco iba a ir a las maniobras por lo que no tenía que hacer la mochila" . Y también que el recurrente mantuvo esta postura -como se ha dicho arriba- poco tiempo después frente cabo jefe del pelotón: cuando este le preguntó "por qué no se había presentado con la mochila en la formación" , le contestó "que no le daba la gana, que no iba a hacer lo que el capitán le dijera, que incluso había ido al médico y podía tramitar una baja pero que ni siquiera lo iba a hacer" ).

La tercera alegación tampoco puede ser estimada. El recurrente pretende que la Sala modifique la conclusión del Tribunal de instancia sobre la gravedad de su acción y, en consecuencia, considere que esta no constituye el delito de desobediencia, sino una falta disciplinaria.

No procede acceder a esta pretensión porque la conclusión del Tribunal de instancia acerca de la gravedad del incumplimiento de la orden se apoya en razones que la Sala comparte: la gravedad la dedujo dicho tribunal "de la actitud del Soldado, la persistencia en la misma, el conjunto de personas que conocieron los hechos y la afectación al buen régimen y servicio de la Unidad que necesariamente, por su propia existencia y desarrollo, implicó" .

La orden fue dada por el capitán al menos dos veces (el día 10, cuando la Compañía estaba formada, y el día 11 cuando en la oficina se encontraban dicho oficial, el recurrente y dos sargentos) y el recurrente no solo la incumplió sino que exteriorizó su decisión de desobedecerla en los términos transcritos arriba. Y como esta reiterada negativa, basada en móviles que el recurrente no ha explicado en ningún momento, fue conocida directamente por la mayor parte de los miembros de la Compañía, solo puede razonablemente concluirse que el comportamiento del recurrente afectó gravemente a la disciplina.

El Tribunal de instancia impuso al recurrente la pena de prisión de seis meses con base en las razones que obran en el fundamento quinto de su sentencia: "El Tribunal ha valorado" , dice el fundamento, "el hecho, la trascendencia que tuvo, la reiteración del Soldado en conductas desoidoras de mandatos legítimos, que fueron más allá de la concreta orden inicial y que concluyeron con el soldado marchándose de la Unidad también fuera del marco normativo" .

Valorada esta justificación, la Sala no la comparte y entiende que la pena adecuada es la de prisión de tres meses y un día.

Primero porque la trascendencia del hecho y la reiteración del comportamiento del recurrente no pueden ser valoradas dos veces: dado que fueron tenidas en cuenta para concluir que la desobediencia fué grave y, en consecuencia, constitutiva de delito y no de infracción disciplinaria, no pueden valorarse también para fijar la pena (si con la expresión "la reiteración del Soldado en conductas desoidoras de mandatos legítimos" , el Tribunal de instancia quiso referirse a acciones anteriores a la juzgada, la conclusión sería la misma porque no constan probadas). Y, en segundo lugar, porque las características sicológicas del recurrente, sobre las que el Tribunal de instancia basó la aplicación de una circunstancia atenuante, tienen entidad suficiente para que esta incida con más intensidad en la duración de la pena.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

1. - Se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por don Saturnino , representado por el procurador don Ángel Rojas Santos, contra la sentencia de 15 de junio de 2010 del Tribunal Militar Territorial Cuarto, que lo condenó como autor de un delito de desobediencia.

2. - Se confirman los pronunciamientos de la sentencia de instancia referentes a la comisión por el recurrente de un delito consumado de desobediencia del artículo 102, párrafo 1º del Código penal militar, y a la responsabilidad civil.

3. - Se casa el pronunciamiento referente a la pena, seis meses de prisión, que se sustituye por la que la Sala dirá en la sentencia que con arreglo a Derecho dictará después de esta.

4. - Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil once.

En la causa núm. 41/01/10, procedente del Juzgado Togado Militar núm. 41 y seguida ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto por un supuesto delito de desobediencia, contra el soldado don Saturnino , con D.N.I. NUM000 , hijo de Antonio y de María, nacido el 16 de enero de 1989 en San Fernando (Cádiz), destinado en el Regimiento de Infantería Ligera Isabel la Católica, en libertad provisional por esta causa, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, los magistrados antes mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello.

Por las razones expuestas en nuestra anterior sentencia (fundamentos primero, segundo, tercero y cuarto) se confirman los pronunciamientos del Tribunal de instancia referentes a la existencia del delito de desobediencia, su comisión por el soldado por don Saturnino y la responsabilidad civil.

Por las razones expuestas en el fundamento quinto de nuestra anterior sentencia, procede imponer al mencionado soldado la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias que se dirán.

SEXTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,