STS, 8 de Noviembre de 2010

Por escrito el Procurador de los Tribunales Don José Luis Martín Jaurabeitia, en la representación antes citada, se formalizó la demanda en el presente recurso y después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente terminó suplicando:

"

1. Revocar la resolución recurrida por ser contraria al derecho a la defensa, asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías, sin indefensión (Art. 24.2º CE )

2. Asimismo, por haber quebrantado la resolución impugnada el derecho a los medios de prueba pertinentes, derecho a no indefensión (art. 24.2º CE )".

Por escrito de entrada en esta Sala de fecha 5 de marzo de 2010, contesta a la demanda el Fiscal, en el que solicita se desestime el presente recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado, contesta a la demanda por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 15 de marzo de 2010, en el que tras exponer cuantos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, termino solicitando de la Sala la desestimación del recurso.

Se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Aparecen como antecedentes de tramitación del presente recurso los siguientes:

1. - Con fecha 23 de julio de 2008, la Comisión Disciplinaria adoptó acuerdo para incoar, de acuerdo con el informe del Servicio de Inspección, Expediente Disciplinario -al que corresponde el nº NUM000 - al Ilmo. Sr. D. Benigno , Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº NUM001 de DIRECCION000 , por la presunta comisión de una falta muy grave del artículo 417.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de otra falta muy grave del artículo 417.6 de dicha Ley Orgánica .

2. - Nombrado Secretario del referido expediente a propuesta del Ilmo. Sr. Instructor Delegado, se practicaron seguidamente las correspondientes actuaciones de instrucción, tomándose declaración al expedientado en fecha 20 de noviembre de 2008 y formulándose después pliego de cargos por el propio Instructor el siguiente día 22 de diciembre .

3. - El día 18 de diciembre de 2008, la Comisión Disciplinaria tomó acuerdo quedando enterada de la comunicación remitida por el Instructor Delegado del Expediente Disciplinario incoado al Magistrado Ilmo. Sr. D. Benigno , en la que, conforme a lo establecido en el artículo 425.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , da cuenta del estado de tramitación del mismo, y a la vista de la situación procedimental que mantiene y de las especiales circunstancias concurrentes en la sustanciación de las presentes actuaciones, acuerda prolongar el plazo de duración del referido expediente por tiempo de tres meses, en los términos previstos en el mencionado artículo 425.6 .

4. - Mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2008 el Magistrado expedientado formuló alegaciones al mencionado pliego de cargos, manifestando en defensa de sus derechos e intereses legítimos cuanto consideró oportuno.

5. - Con fecha 9 de febrero de 2009, la Comisión Disciplinaria desestimó la recusación promovida por el Magistrado expedientado contra el Instructor Delegado.

6. - El Ministerio Fiscal emitió informe el día 25 de febrero de 2009, mostrando su conformidad con el referido pliego de cargos e interesando se sancione el Magistrado expedientado con la separación de la Carrera Judicial o cuando menos con la suspensión de funciones por plazo de tres años, como autor responsable de dos faltas muy graves de los artículos 417.8 y 417.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7. - El día 10 de marzo de este año, la Comisión Disciplinaria decidió lo siguiente:"1) Quedar enterada la Comisión Disciplinaria del escrito del magistrado Ilmo. Sr. D. Benigno del día 19 de los corrientes y, a la vista de su contenido, estar a lo acordado en la resolución de la Comisión Disciplinaria de fecha 9 de febrero de 2009 en el incidente de recusación promovido. 2) Quedar enterada, asimismo, la Comisión Disciplinaria de la comunicación del Instructor Delegado del expediente disciplinario seguido al Magistrado Ilmo. Sr. D. Benigno , en la que, conforme a lo establecido en el artículo 425.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , da cuenta del estado de tramitación del mismo y a la vista de la situación procedimental que mantiene y de las especiales circunstancias concurrentes en la sustanciación de las presentes actuaciones, prolongar el plazo de duración del referido expediente por tiempo de tres meses, contados a partir del próximo día 18 de marzo, en los términos previstos en el mencionado artículo 425.6 .

8. - Por escrito de 21 de marzo de 2009, el Magistrado recurrente promovió ante el Instructor Delegado incidente de nulidad de actuaciones, similar a las anteriormente presentadas en fechas 27 de diciembre de 2008 y 23 de enero y 26 de febrero de 2009; siendo rechazada la pretendida nulidad por acuerdo del propio Instructor del día 26 de marzo de 2009.

9. - En fecha 12 de mayo de 2009, el Instructor Delegado formuló propuesta de resolución, fijándose los hechos del presente expediente disciplinario , considerando que los mismos constituyen una falta muy grave tipificada en el artículo 417.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicia y otra falta, también muy grave, del artículo 417.6 de dicha Ley Orgánica , proponiendo una sanción de suspensión de funciones por tiempo de tres años por cada una de las mencionadas infracciones.

10. - El día 2 de junio de 2009, la Comisión Disciplinaria adoptó el siguiente acuerdo:"1) Inadmitir la nueva recusación instada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº NUM001 de DIRECCION000 D. Benigno , contra el Ilmo. Sr. Instructor Delegado de este expediente D. Estanislao . 2) Prolongar nuevamente el plazo de duración del referido expediente por tiempo de un mes, conforme a lo previsto en el artículo 425.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

11. - Realizadas las correspondientes notificaciones de la citada propuesta de resolución, y formuladas nuevas alegaciones por el Magistrado interesado, se remitieron después las actuaciones practicadas a lo largo del expediente disciplinario de referencia, teniendo entrada en la Comisión Disciplinaria el pasado 2 de junio de 2009.

12. - Mediante acuerdo de fecha 9 de junio de 2009, la Comisión Disciplinaria dispuso lo siguiente: "Elevar al Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 421.1.d) y 425.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Expediente Disciplinario incoado al Ilmo. Sr. D. Benigno , Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Intancia nº NUM001 de DIRECCION000 , con la Propuesta de esta Comisión Disciplinaria de imponer al referido Magistrado, como autor responsable de cinco infracciones muy graves del artículo 417.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la sanción de separación de la Carrera Judicial; y como autor igualmente responsable de una infracción muy grave del artículo 417.6 de dicha Ley Orgánica Judicial , una sanción de suspensión de funciones por tiempo de tres años.

13. - Notificado el anterior acuerdo, se formularon por el Magistrado interesado las correspondientes alegaciones, que tuvieron entrada en el Consejo el día 2 de julio de 2009.

La resolución impugnada da como probados los siguientes hechos:

"1º.- Con independencia de la intervención del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez expedientado y de su cónyuge en la frustrada compra de la finca propiedad del incapacitado en los autos 62/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga, según manifestación del Sr. Secretario de dicho Juzgado -hecho amparado por la prescripción-, Promociones Pantie S.L., mediante escritura pública otorgada el 11 de abril de 2002, vendió a Sherry Mirador S.L. un solar de su propiedad, sito en término municipal de El Rincón de la Victoria; el mismo año 2002 Promociones Pantie S.L. compró dieciocho de las futuras viviendas a construir por la entidad promotora.

2. - Dado que esta promoción no tuvo éxito debido a dificultades de carácter urbanístico, mediante documento privado fechado el 1 de julio de 2005 Promociones Pantie S.L. "revendio" las viviendas futuras, antes adquiridas de Sherry Mirador S.L., a esta misma entidad, la cual se comprometió a pagar el precio mediante siete pagarés vencederos en 2005, 2006 y 2007, algunos de ellos librados por otra entidad del Grupo Mirador llamada C.y O. Ingeniería S.L.

3. - Para garantizar el pago del precio acordado y reconocido como adeudado, la entidad del Grupo Mirador denominada "Mirador de Campanillas S.A.", constituyó de manera unilateral, según lo acordado, sobre la finca de su propiedad, conocido como "Edificio Hotel Mirador Cortijo Jurado", término de Campanillas o Segundo de la Vega.

4. - En la escritura de constitución de hipoteca otorgada el 2 de septiembre de 2005 ante el Notario D. Alfonso Casasola Tobía -subsanada por otra otorgada ante el mismo fedatario público el 30 de septiembre de 2005-, Sherry Mirador SL reconoce adeudar a Promociones Pantie SL la suma de 3.776.201,81 euros; para pago de dicha deuda se emitieron siete pagarés, algunos de ellos librados por otra entidad del Grupo Mirador, C y O Ingeniería SL, resultando impagados los dos últimos por importe de 642.000 y 1.284.000 euros, y con vencimiento a los días 28 de diciembre de 2006 y 25 de enero de 2007, quedando pendiente de abono un total de 1.026.000 euros. La escritura de reconocimiento de deuda y de constitución de hipoteca es inscrita el 30 de diciembre de 2005. Dicha hipoteca unilateral es aceptada por Promociones Pantie SL en escritura de 13 de enero de 2006 y se inscribe el 27 de febrero de 2006.

5. - Sobre la finca hipotecada ya pesaba un anterior embargo, anotado registralmente con la letra B, a favor de Tomogest SL, y otro embargo con la letra D, a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social acordado en el pleito que seguidamente se relaciona. En efecto, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga se siguieron los autos de Juicio Ordinario 973/2002 promovidos por la Tesoreria General de la Seguridad Social contra D. Adolfo , Mirador de Calahonda SL y Mirador de Campanillas S.A.

6. - En dicho pleito, comenzado en diciembre de 2002 -antes de que el Magistrado Sr. Benigno tomará posesión del Juzgado nº 4 en marzo de 2004- y cuyo testimonio obra unido al expediente, después de numerosas vicisitudes procesales que lo ralentizaron al máximo, y tras la audiencia previa celebrada en 8 de junio de 2004 sin que compareciera la parte demandada, se señaló el juicio para el 13 de octubre de 2004.

7. - Suspendido el juicio ante la posibilidad de un acuerdo entre las partes acerca del compromiso de aplazar y de avalar la cuantiosa deuda de la Seguridad Social acuerdo que no se consiguió, el 23 de febrero de 2006 se señaló de nuevo el juicio para el 25 de octubre de 2006. Entre los meses de junio a octubre, las partes demandadas habían satisfecho a la Tesorería el principal de la deuda reclamada, ascedente a 801.056, 65 euros, quedando pendiente de discutir los intereses y las costas; le interesaba a la parte actora el mantenimiento de la acción para obtener una resolución judicial con eficacia de cosa juzgada y de fijación de criterio doctrinal en orden a otros pleitos en curso o de futuro planteamiento. Y como se ha dicho, la hipoteca unilateral antes referida había sido aceptada por Promociones Pantie SL en escrito de 13 de enero de 2006 y se había inscrito el 27 de febrero de 2006.

8. - Llegado el día del juicio, y habida cuenta de que ya se había aceptado por Promociones Pantie SL la hipoteca unilateral referida y se había inscrito en el Registro, el Magistrado-Juez reunió a las partes en su despacho y, sin formalidad alguna ni levantamiento de acta, las invitó a que discutieran sobre el fondo del asunto para hacerles llegar -no sin una cierta presión interesada-a un acuerdo y suspender así el juicio. Visto que tal acuerdo era imposible por razones derivadas de la posición institucional de la Seguridad Social, a última hora, el Juez hizo referencia a la existencia de una causa de abstención por su parte- al haberse constituido sobre la finca objeto de anotación preventiva de embargo en estas actuaciones una hipoteca a favor de Promociones Pantie SL-, y por ello el juicio formalmente hubo de suspenderse. En efecto, el Magistrado-Juez propuso su abstención a las partes- expediente nº NUM002 -, el 9 de febrero de 2007, y se abstuvo formalmente por auto de 9 de marzo de 2007 -tras la celebración de la audiencia previa el 8 de abril de 2004 y sus supensiones del juicio oral los días 13 de octubre de 2004 y 25 de octubre de 2005.

9. - La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que respondió el expediente de abstención, solicitó del Juez ampliación del informe unido al expediente para que indicara el procedimiento seguido a instancia de la Tesoreria General de la Seguridad Social y concretara la causa de interés directo o indirecto en el pleito.

10. - Rechazada su abstención por la Audiencia el 17 de abril de 2007, por no explicarse suficientemente el interés del Magistrado en el asunto y por la mera posibilidad de que el embargo a favor de la Tesoreria de la Seguridad Social fuese sustituido por una caución, la Tesorería a continuación promovió el 27 de mayo de 2007, y consigue por auto de la Audiencia Provincial de 7 de febrero de 2008, la recusación por el interés del Juez en el pleito a través de su sociedad Promociones Pantie SL. En efecto, si esta demanda de la Seguridad Social no prosperase, la hipoteca constituida a favor de Promociones Pantie SL mejoraría de rango en el Registro ante la eliminación de la antepuesta anotación letra D, derivada del presente juicio.

11. - No consta que se haya abstenido el Magistrado-Juez, en momento temporal alguno, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante su Juzgado con el número 656/2005, a instancia de varios demandantes contra Sherry Mirador SL. La audiencia previa se señaló primero y por providencia de 19 de mayo de 2006 para el 10 de marzo de 2007 y ulteriormente para el 10 de julio de 2008. Y se da la circunstancia de que fueron los actores quienes recusaron al Juez el 30 de septiembre de 2007, por haberles manifestado de palabra que su sociedad tenía pleito pendiente -ejecución hipotecaria del Juzgado nº 11, iniciada el 11 de mayo de 2007- contra la demandada Sherry Mirador S.L.

12. - La misma actitud pasiva sostuvo el expedientado en el Juicio Cambiario 69/2007 seguido en su Juzgado por Tomogest SL contra Mirador de Campanila SA ty contra C y O Inmobiliaria SL -recuérdese que esta entidad del Grupo Mirador libró algunos de los pagarés emitidos en pago del precio de la compraventa plasmada en documento privado de fecha 1 de julio de 2005-, y que fue incoado por auto de 28 de marzo de 2007. En este proceso, ante el obstáculo de la hipoteca que pesaba sobre la finca -cuyo embargo se pidió y se anotó el 13 de julio de 2007 bajo la letra B un un principal de 75.000 euros más 25.000 para intereses y costas-, la parte actora hubo de solicitar en 24 de septiembre de 2007 que se embargara el sobrante que quedara tras la ejecución hipotecaria promovida por Promociones Pantie SL, dada la expedición de la certificación de cargas.

13. - Consta también que Tomogest SL obtuvo anotación de embargo de fecha 14 de noviembre de 2007, letra C, sobre la misma finca hipotecada a favor de Pantie SL, en el juicio cambiario 984/2002 seguido ante el Juzgado nº 4 de Primera Instancia de Málaga contra la entidad Mirador de Campanillas SA habiéndose dictado el auto que ordenó la anotación por el Magistrado expedientado el 3 de octubre de 2007 según nota del Registro de la Propiedad -a la que no puede negarse el valor de prueba documental-.

14. - Tampoco se abstuvo el Magistrado expedientado en el Juicio Cambiario nº 358/2006 seguido en su Juzgado por Grupo Jardines Orozco SL contra Sherry Mirador SL. En este proceso se acordó por medio de auto de 13 de octubre de 2006 el embargo de los créditos que la demandada tuviera a su favor frente a diversas personas y entidades, entre las que figuraba Promociones Pantie SL.

15. - Con relación al procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga con el número 474/2007, a virtud de demanda presentada el 11 de mayo de 2007 por Promociones Pantie SL contra Mirador de Campanillas SA y Sherry Mirador SL, de los documentos aportados por la propia ejecutante y relacionados con el requerimiento extrajudicial de pago, se desprende que el Magistrado Juez no sólo intervino activamente y de modo personal en la enajenación del solar y en la venta ulterior, ya en 2005, de las viviendas proyectadas a la deudora Sherry Mirador, sino también en la constitución de las garantías cambiaria e hipotecarias referidas, pues consta que, actuando en nombre y por cuenta de su cónyuge, se reunió con D. Adolfo -dueño y administrador único del Grupo Mirador-, al menos una vez en el despacho de éste -27 de diciembre de 2006- y otra vez en el propio domicilio del Magistrado -enero de 2007- para tratar del aplazamiento de la deuda de Sherry y de la posible suspensión del procedimiento hipotecario.

16. - Posteriormente, el 28 de noviembre de 2007, ante la inminencia de la subasta, logró que sobre la misma finca se constituyera segunda hipoteca unilateral a favor de Promociones Pantie SL -hipoteca que ésta aceptó el 29 de noviembre de 2007- en garantía, por reconocimiento de deuda, del pago de los intereses de dos de los pagarés insatisfechos, de los honorarios de Letrado y Procurador -en los procesos judiciales 979/2007 de 1ª Instancia nº 13 de Málaga, 884/2007 de 1ª Instancia nº 14 de Málaga y 474/2007 de 1ª Instancia nº 11 de Málaga-, además de 500.000 euros por aplazar la subasta de la primera hipoteca propia del procedimiento de Ejecución 474/2007. A esta segunda hipoteca se había antepuesto un embargo a favor del Ayuntamiento de Málaga, aparte de los dos antes indicados de Tomogest SL.

17. - La mujer del Magistrado-Juez a que se refiere este expediente, administradora de derecho o formal de Promociones Pantie SL, aunque carece de estudios específicos de administración o gestión de empresas -como en los escritos aportados por el propio Magistrado se reconoce de modo expreso- se ha limitado a firmar los documentos que su marido le indicaba, documentos que él mismo preparaba, elaboraba y negociaba, de suerte que el expedientado es el verdadero administrador material o de hecho de su sociedad patrimonial cuyos litigios se ventilan en su caso en los propios Juzgados de Málaga. Y debido a la especial complejidad que revisten los documentos hipotecarios, su confección ha sido precedida y seguida de un gran número de entrevistas con el representante del Grupo Mirador, D. Adolfo , en ninguna de las cuales consta que haya intervenido activamente la esposa del propio Magistrado expedientado".

La recurrente alega, en este proceso especial de protección de los derechos fundamentales de la persona un único motivo de impugnación, la posible vulneración del articulo 24.2 de la Constitución Española, en tanto sostiene de un lado que no se le dio copia del expediente cuando se solicitó, y de otro, que no se le admitieron determinadas pruebas solicitadas.

En cuanto a la primera cuestión, sostiene el recurrente que la resolución recurrida vulnera el derecho a conocer los hechos susceptibles de investigación para lograr una activa e igualitaria actuación y participación en las pruebas a practicar en el expediente, lo que según el le ha generado indefensión.

Pues bien, el análisis ha de referirse, sin perjuicio de las alegaciones que en relación con la legalidad del acuerdo pueda hacer el recurrente en su caso en un recurso contencioso-administrativo ordinario, a la posible indefensión producida con supuesta vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Y ha de rechazarse la violación de este derecho fundamental, pues aunque es cierto que el recurrente, antes del pliego de cargos solicitó se le entregara copia del expediente sin éxito, y que cuando se realiza la prueba testifical en fecha 20 de noviembre de 2008 aún no se le había entregado dicho expediente, es evidente que a dicha prueba asiste el Letrado del recurrente, que optó por hacer protesta y alegar indefensión ante el desconocimiento del expediente, pero que fue consciente de las preguntas y respuestas de los testigos que atribuían al recurrente los hechos que posteriormente han fundamentado las sanciones impuestas, por lo que, sin perjuicio de la valoración de las irregularidades procedimentales que alega, pudo y debió intervenir en defensa de su representado con las repreguntas pertinentes.

Que el recurrente pudo defenderse durante la prueba testifical se desprende claramente del escrito en que solicita la repetición de dicha prueba, donde justifica su testimonio para contradecir las manifestaciones vertidas en el mismo, lo que pudo realizar ya en el momento de la testifical. En cualquier caso, el recurrente ha podido aportar, como así se le hizo ver por el Instructor, todas aquellas pruebas de descargo que tuviera por conveniente, como podrá hacerlo en su caso en el proceso contencioso- administrativo ordinario que pueda interponer. Y en cualquier caso, al recurrente se le formula pliego de cargos y se le facilita copia del expediente sancionador, por lo que, aun cuando pudiera discutirse su derecho a conocer desde el primer instante de la apertura el contenido de dicho expediente, lo cierto es que durante el procedimiento ha tenido pleno conocimiento del mismo y ha podido solicitar las pruebas que ha tenido por conveniente, por lo que no se le ha producido la indefensión alegada.

Ello nos lleva ya al análisis del segundo de los motivos alegados para justificar la supuesta conculcación del derecho a la defensa previsto en el artículo 24.2 de la Constitución y en concreto el derecho a realizar las pruebas pertinentes.

El recurrente solicita la reiteración de la prueba testifical ya realizada en presencia de su Abogado, y el Instructor le deniega la misma por inútil al ser reiterativa de la ya realizada. No se observa aquí vulneración del precepto constitucional citado pues como ya se ha dicho el recurrente intervino en la testifical a través de su Abogado, y su decisión de guardar silencio, ante el desconocimiento del expediente, no le impedía conocer perfectamente las imputaciones de los hechos que los testigos hacían en relación con la conducta de sus representado.

Por otra parte alega el recurrente que no se le admitió la prueba testifical del Notario Sr. Navas Hidalgo para acreditar que las escrituras de Hipoteca no eran redactadas por el recurrente, prueba que el Instructor considera impertinente, habida cuenta la prueba de cargo existente en el procedimiento acerca de la intervención de aquel en la redacción e intervención de documentos de determinadas sociedades mercantiles. Sin perjuicio de la valoración de esta denegación de prueba en otro procedimiento, y en su caso de la realización de la misma, lo cierto es que la declaración de impertinencia está debidamente justificada por el instructor, sin que cualquier denegación de prueba suponga ya, automáticamente, la vulneración del derecho constitucional previsto en el articulo 24.2 de nuestra norma constitucional .

Por otra parte alega el recurrente que no se le admitió la testifical del antiguo Secretario del Juzgado de Primera Instancia NUM001 de DIRECCION000 , Sr. Alvaro , que según el recurrente, ante la dolencia visual que padece, se encargaba de minutar las demandas en el Juzgado. Naturalmente, de ser ciertos estos hechos, poco compatibles con el hecho de que las resoluciones júdiales si las minutara el recurrente, a pesar de su alegada falta de visión, podrían haber sido objeto de otro tipo de consideraciones disciplinarias, pues el recurrente alega para defenderse, el manifiesto incumplimiento de sus obligaciones como Magistrado, pues si efectivamente tiene un impedimento objetivo para el cumplimiento de sus funciones lo que tendría que hacer es solicitar la baja por enfermedad y en su caso la incapacidad, pero no delegar funciones que por si mismas son indelegables. En consecuencia, en estos términos, la inadmisión de esta prueba tampoco puede entenderse que vulnere el derecho fundamental alegado.

En consecuencia, resolviendo dentro de los limites planteados por la actora, y de los marcados por la ley de la jurisdicción para este tipo de procedimiento, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin que se aprecien en las partes circunstancias subjetivas de temeridad o mala fe que justifiquen la expresa imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .