SAP Madrid 254/2006, 25 de Abril de 2006
| Ponente | AMPARO CAMAZON LINACERO |
| ECLI | ES:APM:2006:4440 |
| Número de Recurso | 607/2005 |
| Número de Resolución | 254/2006 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
PABLO QUECEDO ARACILAMPARO CAMAZON LINACEROPALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00254/2006
Rollo: RECURSO DE APELACION 607 /2005
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
PABLO QUECEDO ARACIL
AMPARO CAMAZON LINACERO
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a veinticinco de abril de dos mil seis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1115 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 607 /2005, en los que aparece como parte apelante CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representado por el procurador Dª LUCILA TORRES RIUS, y como apelado Dª Luz, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador Dª CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 25 de Abril de 2005 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Carolina Pérez Sauquillo Pelallo en nombre y representación de doña Luz, debo condenar y condeno a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por la procuradora doña Lucila Torres Rius a abonar a la actora la cantidad de tres mil quinientos ochenta euros con ocho céntimos (3.580,08 euros) con los intereses legales desde la interposición de la demanda y al pago de las costas causadas."
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, al que se opuso la parte apelada Dª Luz, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de Abril de 2006.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.
La actora reclamó a la entidad financiera demandada el importe de las compras efectuadas en diversos comercios por persona desconocida utilizando sus tarjetas de crédito -Visa Classic y Visa Electrón-, previamente sustraídas, y cargadas en la cuenta corriente asociada y alegó que la condición general en que dicha demandada fundamentó su denegación extrajudicial es abusiva y que actuó con la diligencia exigible dando orden de bloqueo tan pronto tuvo conocimiento del hecho y formulando la correspondiente denuncia policial, con evidencia de que el sistema de pago implantado por la demandada tiene fallos y se han omitido elementos esenciales de seguridad en el empleo de las tarjetas.
La demandada, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, en adelante Caja Madrid, se opuso a la reclamación alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamados al pleito la entidad Sermepa y los comercios implicados en las operaciones de compra y la concurrencia de negligencia en la actora ya que no utilizaba las tarjetas desde el mes de mayo de 2001 y hasta el 17 de septiembre de 2001 no advirtió su sustracción, así como que hubo retraso superior a 24 horas en notificar la misma, no siendo la condición general discutida abusiva o nula porque recoge la filosofía de la Recomendación de la Comunidad Europea relativa a los Sistemas de Pago y está refrendada en Resoluciones del Banco de España y de los Tribunales de Justicia.
En la audiencia previa se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y se declaró la firmeza de la desestimación.
La sentencia de primera instancia declaró probado que el día 15 de septiembre de 2001 (sábado), entre las 12,01 y las 13,10 horas, se realizaron con las tarjetas de crédito de la actora compras en diversos establecimientos comerciales simulando la firma de aquélla, realizándose la comunicación a la entidad crediticia y produciéndose el bloqueo de las tarjetas a las 11,45 horas del día 17 de septiembre de 2001 (lunes); razonó que no se desprendía la concurrencia de algún tipo de negligencia de la actora y ningún significado podía atribuirse al hecho de que no viniera utilizando las tarjetas de crédito durante los últimos meses y que no constaba que el PIN estuviera unido a las tarjetas o que la actora hubiere actuado con dolo o retraso en denunciar el hecho una vez conocida la utilización fraudulenta de las tarjetas; declaró abusiva y perjudicial de manera desproporcionada al usuario, la condición general 12ª.1, en cuanto contenía la referencia al plazo de 24 horas para poner el hecho en conocimiento de la entidad bancaria, del siguiente tenor literal: "La responsabilidad del titular, por la utilización fraudulenta realizada por terceras personas antes de la notificación de su pérdida, robo o extravío quedará limitada a 150 ecus si estos hechos se denuncian antes de transcurridas veinticuatro horas de su acaecimiento y siempre que no hubiere incurrido en negligencia grave. Sin perjuicio de otros supuestos, se entiende que concurre negligencia grave cuando el dato del PIN está de tal modo unido a la tarjeta que el robo o extravío de ésta conlleva información del PIN"; argumentó que a la misma solución se llegaba aunque no se declarara la ineficacia de la cláusula y sí la intrascendencia del plazo en el supuesto presente, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ; y condenó a la demandada a abonar a la actora la suma de 3.580,08 euros reclamada en la demanda, intereses legales desde la interposición de la referida demanda y costas causadas.
La demandada interpone recurso de apelación alegando la vulneración de las cláusulas establecidas por las partes, que rigen el contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código civil , en concreto, las cláusulas 10.2 y 10.3 de los contratos de 13 de octubre de 1999 y 25 de abril de 2000, incumplidas por la actora, no solo por su falta de diligencia en la custodia de los medios de pago, sino por el retraso en la notificación a la demandada del extravío o sustracción de la que fue objeto y la inaplicación de lo establecido en las condiciones generales 10.8 y 12.1, al no aplicarse lo pactado en el contrato sobre la notificación dentro del plazo de 24 horas desde que se produce la sustracción o extravío, cuando dicha cláusula es válida y legal y la demandada ha cumplido lo establecido en la condición general 11.4, así, "proceder una vez presentada denuncia por extravío, hurto o robo de la tarjeta, o al tener conocimiento de la no recepción de una nueva tarjeta, a realizar, con carácter inmediato su anulación y comunicación a todas las entidades incorporadas a la red del servicio ofrecido por ella"; y la vulneración de los artículos 1.091, 1.101, 1.104 y 1.256 del Código civil , de los que resulta que no existe responsabilidad alguna de la demandada en los hechos, recayendo en la actora dicha responsabilidad por la utilización por terceras personas, autorizadas o no, al no haber actuado diligentemente en el cuidado de las tarjetas, que en los últimos meses no utilizó las mismas, ni verificó regularmente que se encontraban en su poder, obligación que le atañe no solo por lo establecido contractualmente, sino por aplicación del artículo 1.104 del Código civil , que define la culpa o negligencia del deudor; y error en la valoración de la prueba porque, según afirma, la documental acredita que la fecha de la sustracción de la tarjeta fue el 15 de septiembre de 2001 y el bloqueo tuvo lugar el 17 del mismo mes y año, dos días después de las compras, confundiendo la sentencia recurrida la obligación del titular de la tarjeta de denunciar los hechos antes de transcurridas 24 horas desde su acaecimiento con la obligación de darse cuenta o percatarse de la sustracción.
Dice la sentencia de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de febrero de 2005 : "La Recomendación 87/598 de 8 de diciembre de 1987 de la Unión Europea sobre el Código de buena conducta en materia de pago electrónico y la 97/489 de 30 de julio de 1997 que la revisa y actualiza, contemplan la responsabilidad del titular de la tarjeta durante el tiempo que media entre su pérdida o sustracción ilegítima hasta la notificación de este hecho al emisor en solo 150 euros, excepto cuando haya actuado de forma fraudulenta o negligentemente grave, (en cuyo caso no se aplicará...
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