SAP Las Palmas 347/2008, 2 de Julio de 2008
| Ponente | VICTOR MANUEL MARTIN CALVO |
| ECLI | ES:APGC:2008:3161 |
| Número de Recurso | 12/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 347/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Doña Emma Galcerán Solsona
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Doña María Elena Corral Losada
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de julio de dos mil ocho;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1455/05) seguidos a instancia de don Andrés y DON Carlos Antonio, parte apelante/apelada, representados en esta alzada por el Procurador don Antonio vega González y asistidos por la Letrada doña Arminda Naranjo Alvarado, contra la entidad mercantil INMOBILIARIA URBIS, S.A., parte apelada/apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Dolores Moreno Santana y asistida por el Letrado don Antonio Inglott Domínguez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Las Palmas de G.C., se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Vega González en nombre y representación de DON Andrés Y DON Carlos Antonio, contra la entidad "INMOBILIARIA URBIS S.A", representada por la Procuradora Dña. Dolores Moreno Santana, debo condenar y condeno INMOBILIARIA URBIS S.A. a :
-
A pagar a Don Andrés :
- La cantidad de 10.026,83 euros correspondiente al valor de alquiler medio de la vivienda ocupada por el demandante con anterioridad.
-
- A pagar a Don Carlos Antonio :
- La cantidad de 24.894 euros correspondiente al valor de alquiler medio de la vivienda ocupada por el demandante con anterioridad.
-
Realizar o instalar a su costa las unidades de obra o partidas no realizadas y descritas en el fundamento de Derecho Segundo, así como a realizar las partidas o unidades de obra con las calidades también descritas en dicho fundamento.
-
Reparar a su costa los defectos constructivos y patologías descritas en el Fundamento de Derecho Tercero, debiendo realizar tales obras en el menor plazo posible. 5. Retirar a su costo todos los escombros que las citadas obras pudiesen originar y a dejar las viviendas de los demandante completamente limpias, con desestimación del resto de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Sin expresa condena en costas.»
La referida sentencia, de fecha 28 de mayo de 2007, se recurrió en apelación por ambas partes procesales, interponiéndose tras su anuncio los correspondientes recursos de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la respectiva parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 6 de mayo de 2008.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección.
Estimada parcialmente la demanda ejercitada por los actores en ejercicio de acción por responsabilidad decenal del art. 1.591 del Código Civil se alzan contra la misma ambas partes procesales; el actor pretendiendo que se sustituya la condena de hacer (ejecutar las obras no realizadas y reparar las defectuosamente construidas) a que viene obligada la demandada por la indemnización solicitada con carácter principal en la demanda y, subsidiariamente a dicha petición que, en otro caso, se condene a los daños y perjuicios que se ocasionarán por el desalojo de la vivienda mientras se realizan dichas obras pretendiéndose igualmente, en todo caso, que la indemnización instada por retraso conforme al "valor en uso" sea ampliada en los términos suplicados en la demanda; por su parte la entidad demandada recurre la sentencia pretendiendo la revocación de los pronunciamientos condenatorios tanto por retraso como por unidades de obra no realizadas.
La sentencia de primera instancia tras razonar que aunque como norma general debe procederse a la reparación "in natura" del vicio ruinógeno, no obstante, se puede acudir directamente a exigir la indemnización sustitutiva cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el demandante haya requerido por cualquier medio al demandado antes de la demanda; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente y c) que el demandante prefiera la indemnización. Dicha sentencia sostiene que de estas tres condiciones, no se ha cumplido en la presente reclamación la primera de ellas, no habiéndose acreditado por la parte actora el haber efectuado el requerimiento con carácter previo a la interposición de la demanda.
Ciertamente, como dice la STS de 27 de septiembre de 2005 (nº 707/2005, rec. 683/1999 ) «La jurisprudencia de esta Sala, aunque mantiene, en principio, la tesis derivada de esos preceptos legales, no se ha manifestado de manera uniforme acerca de la naturaleza de la obligación que el contratista (aquí, promotor) asume, por "vicios de la construcción", como recuerda la reciente Sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2005, la que trae a colación lo dicho por la también de la misma, de 10 de marzo de 2004, en la que se señala que "existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: () a) "Obras de subsanación -in natura -". () b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por... los propietarios. () c) Solicitar que se fije cantidad determinada para que..., los propietarios puedan afrontar por sí mismos y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó "en el caso enjuiciado en dicha Resolución; y, sigue diciéndose en la indicada más reciente Sentencia, que, "una larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación "in natura " es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera (S.S. de 2 de diciembre de 1994 y 13 de mayo de 1996 ). () Sin embargo, esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente, o bien que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 C.c . (S. de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho"; y aunque insiste la Resolución que se sigue en que, si bien el derecho a pedir una indemnización "in natura " no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar, hay que entender que ésta es una excepción a la regla general del art. 1098 C.c ., requiriéndose para ello de determinadas actuaciones o situaciones, como son el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y "que el demandante
prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".
Pues bien, tal y como se mantiene en el recurso han existido reclamaciones a la entidad demandada por los propios actores respecto a las obras cuya indemnización se pretende, con carácter principal, en la demanda. En efecto, existe constancia en autos (folio 686) de un burofax (certificado con acuse de recibo, entregado por el servicio de correos a la entidad demandada - folio 688) remitido por un despacho profesional en nombre de, entre otros, doña Julia (inicial compradora de la parcela NUM000 en virtud de compraventa privada de fecha 26-nov-1999, madre del actor don Andrés ) y don Carlos Antonio en el que se exponía que «La entidad INMOBILIARIA URBIS, S.A. ha incumplido en diversos aspectos lo acordado en el contrato de compraventa suscrito con mis representados: 1) Retraso en la entrega de las viviendas 2) Cambio en el material empleado 3) Defectos en el acabado de las viviendas. () Es por esto que con motivo de los daños y perjuicios causados a mis representados, a medio del presente escrito se requiere a la entidad INMOBILIARIA URBIS, S.A. para que en un plazo de 7 días a contar desde la fecha de recepción de este escrito se ponga en contacto conmigo ... al objeto de reparar los defectos constructivos existentes en las viviendas así como cambiar los materiales empleados en las viviendas que no se ajustan a los previstos en el proyecto ...».
Tal documento muestra a las claras la previa reclamación para reparación "in natura" que, obviamente dada la existencia de partidas no ejecutadas y otras mal ejecutadas, no ha sido realizada por lo que con base a la doctrina expuesta la reclamación económica como indemnización de daños y perjuicios se muestra ajustada a derecho siendo procedente al haber sido reclamada con carácter principal en la demanda.
No habiendo sido objeto de impugnación la sentencia respecto a las...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Las Palmas 75/2011, 21 de Febrero de 2011
...sección 4a de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 1 de Octubre del 2008 ( ROJ: SAP GC 2672/2008) y la de 2 de Julio del 2008 ( ROJ: SAP GC 3161/2008) -si bien ésta indemnizaba el dano causado por retraso en la entrega de la vivienda, que se calificaba como dano patrimonial in re ipsa y......