ATS 879/2008, 25 de Septiembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 879/2008 |
| Fecha | 25 Septiembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Sevilla, (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 202/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado número 75/2006, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla, se dictó Sentencia de fecha 13 de Julio de 2007, por la que se condena a D. Lorenzo, a D. Augusto y a Dª. Lourdes, como autores de un delito intentado de estafa, a las siguientes penas: A Lorenzo y a Augusto, ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses, con cuota diaria de seis euros, por lo que le imponemos la pena de setecientos veinte euros, cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. A Lourdes, siete meses de prisión, con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses, con cuota diaria de seis euros, por lo que le imponemos la pena de quinientos cuarenta euros, cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Condenamos a los tres a que pague cada uno un tercio de las costas del juicio. Declaramos de abono para el cumplimiento de las penas la privación de libertad sufrida por esta causa, siempre que no haya sido ya abonada en otra. En ejecución de sentencia se procederá al embargo de las cantidades que les fueron ocupadas, para aplicarlas al pago de las responsabilidades pecuniarias, y se acreditará la solvencia o insolvencia de los acusados.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Lorenzo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Jaen Jiménez, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.1 de la Lecrim por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1.6 del CP. 2 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la Lecrim por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1.6 del CP.
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Alega el motivo que la acción enjuiciada no reviste los caracteres del engaño bastante, habiendo considerado la sentencia de instancia únicamente una perspectiva objetiva para la valoración de la suficiencia del engaño, sin apreciar el ámbito subjetivo, y que los argumentos del Tribunal para sancionar penalmente los hechos muestran la aplicación del art. 248.1 para proteger el patrimonio ante conductas engañosas que generan un riesgo para el bien jurídico fácilmente controlable ante la conducta activa que desplegó el denunciante.
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Modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuitu personae" (STS 16-7-08 ). La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.
Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados). (STS 9-10-05 ).
Esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño (STS 26-5-08 ).
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Resulta necesario examinar el hecho probado de la sentencia recurrida pues en él se narra cómo los tres acusados se pusieron en contacto con el Sr. Alexander en las oficinas de éste manifestándole que tenían en su poder una importante cantidad de dinero que habían introducido clandestinamente en el país y que deseaban llevar a cabo inversiones inmobiliarias, le dijeron también que para introducir el dinero en España había sido necesario entintar los billetes, de modo que, para que éstos recuperasen todas las cualidades originarias, era necesario emplear determinados productos químicos y utilizar igualmente billetes originales cuya tinta daba color a los billetes a modo de catalizador del proceso; para reforzar lo que estaban contando le pidieron Don. Alexander un billete de 50 euros, que introdujeron entre dos papeles en blanco, cortados con el mismo tamaño, que pusieron a cada lado, impregnaron todo con una sustancia que traían, lo envolvieron, presionaron y pasados unos minutos mostraron tres billetes de 50 euros de curso legal, tras ello le solicitaron que les entregara la cantidad de 1.000.000 de euros para utilizarlos de la forma descrita y para comprar los productos químicos necesarios aunque finalmente convinieron en la suma de
60.000 euros a cambio de lo cual recibiría un 15% de todo el dinero recuperado; Don. Alexander al desconfiar de la operación se puso en contacto con un amigo policía y por consejo de éste denunció el hecho ante la policía judicial -delitos económicos- conviniendo en citar a quienes le habían propuesto el negocio al teléfono que ellos mismos le proporcionaron diciendo que se iba a realizar la operación, siendo detenidos los acusados cuando acudieron a su oficina a la hora convenida.
Planteada en la instancia la cuestión que ahora se suscita, el Tribunal de instancia con buen criterio razona que la propuesta en cuanto al método para devolver sus cualidades a billetes auténticos entintados puede parecer, vista con frialdad, difícil de creer, pero, añade la Sala, la actuación de los acusados ha de contemplarse en su conjunto, y así refiere que el testigo describió cómo se presentaron los acusados -camerunés, angoleño y nigeriano-: bien trajeados, enjoyados, diciendo ser americanos, hablando del dinero ilícitamente introducido y de su pretensión de hacer inversiones, y que efectuaron ante él una demostración del funcionamiento del sistema, y ante esta completa escenografía la Sala valora que el testigo, ingeniero de profesión, "dudó" y consultó con un amigo policía. Y esta reflexión constata que, contrariamente a como afirma el recurrente, el examen de las concretas circunstancias "intuitu personae" permite concluir la suficiencia de la maniobra engañosa, pues no sólo es que una persona con un cierto nivel de preparación no se tomó a broma directamente la propuesta y "dudase" sino que pidió consejo a un amigo que era policía. Se suma a ello que los testigos policías del grupo de delincuencia económica narraron que se trataba de un timo conocido que ha engañado a otras personas, como se constata jurisprudencialmente en la STS 16-7-08 en que mediante el mismo sistema de billetes entintados se cometió un delito de estafa consumada, y donde afirmábamos "conclusión de cuanto ha quedado expuesto es la suficiencia del engaño en este caso concreto, tanto objetiva como subjetivamente, sin que tampoco quepa reprochar al perjudicado la falta de diligencia o de autoprotección a la vista de la "demostración" que presenció de la eficacia del método, aunque por razones obvias no pudiera percatarse del movimiento por el que los acusados sustituyeron arteramente los papeles negros por billetes auténticos".
El hecho de que la mayor perspicacia del aquí denunciante le llevara no a tomar a broma la propuesta sino a consultar precisamente a un policía y de tal modo -dada la experiencia policial referida sobre el conocimiento de la técnica empleada por los acusados- la acción de los acusados quedara sin efecto alguno no muestra la falta de suficiencia de la maniobra engañosa, como pretende el recurrente sino la existencia de un delito intentado.
En consecuencia, no se aprecia la infracción legal denunciada.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que no se ha practicado prueba de entidad suficiente como para acreditar la comisión del delito. Y se aduce la dificultad de creer por el ciudadano medio con conocimientos y cultura normal la idoneidad del engaño consistente en el procedimiento descrito; como se ve, puesto que el denunciante desconfió y se puso en contacto con un amigo policía denunciando los hechos, lo que evidencia la condena por unos hechos que no pueden considerarse engaño bastante.
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El control que cabe hacer en el ámbito de recurso de casación se limita a los aspectos no comprometidos con la inmediación, si bien se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria (STS 144/2007 de 22 de febrero ). También mantuvimos igual doctrina en la STS 80/2007 de 9 de febrero en que reiteramos la asunción para la casación de la función de controlar "...que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba..." (STS 13-7-07 ).
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La cuestión que plantea el motivo ya ha sido examinada con el resultado visto, y, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, es indudable que el Tribunal de instancia contó con prueba lícita de entidad bastante para enervar la que ampara al recurrente; así el testimonio de la víctima, Don. Alexander, corroborado por el hecho objetivo de la detención de los acusados cuando acudieron convocados por él y unido al dato accesorio de que a uno de los acusados tenía en su poder una nota de encargo de dos paquetes de papel negro en una papelería, que se había pedido que se cortara en un tamaño determinado coincidente con el de los billetes, estando el encargo documentado, unido a las actuaciones el resguardo que llevaba el acusado y escuchado en juicio el testimonio de la empleada de la papelería que lo confirmó así como otros encargos similares. Y las razones ofrecidas por los acusados sobre el motivo de acudir a la cita con el denunciante no resultaron justificadas.
De todo ello se sigue la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca, a la vista del examen racional y fundado que ofrece la Sala de instancia -según se ha visto antes y ahora- sobre los extremos que el motivo cuestiona.
Y procede en consecuencia su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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Elementos del delito
...burdo". Del mismo modo se pronuncia el ATS de 14 de mayo de 2009 (755/2008) en un supuesto similar. En el caso tratado en el ATS 879/2008, de 25 de septiembre, los tres acusados se pusieron en contacto con el Sr. G. en las oficinas de éste manifestándole que tenían en su poder una important......