ATS 863/2008, 12 de Septiembre de 2008

Como primer motivo de casación invoca este recurrente, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley por indebida falta de aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, en grado de muy cualificada, al amparo de los apartados 2º y 6º del artículo 21 del Código Penal o, subsidiariamente, de la misma atenuante como analógica simple a través del artículo 21.6ª del CP .

1. Tras el enunciado inicial, sostiene el recurrente que el relato fáctico admite su condición de adicto de larga evolución al consumo de cocaína, con incidencia en la comisión de los hechos. Se dice que, si bien tal condición no altera significativamente sus capacidades volitivas y cognoscitivas, sí determina en el recurrente una imperiosa necesidad de consumir, compulsión que busca salida a través de la comisión de hechos delictivos como el aquí enjuiciado.

2. En el vigente Código Penal, la eximente de drogadicción se determina según el llamado «sistema mixto», al precisar, al tiempo de cometerse la infracción penal, una doble exigencia: en primer lugar, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación, derivada de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia, resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar el efecto psicológico de que por una u otra causa biopatológica carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión (eximente completa) o la tenga sensiblemente disminuida o alterada (eximente incompleta).

   Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, es decir, en los llamados estados intermedios, la relevancia de la «adicción» en sí misma considerada se subordina bien a los efectos que sobre la psique del sujeto produzca la extraordinaria y prolongada dependencia en cuanto pudiera ser relevante para originar anomalías o alteraciones psíquicas que anulasen el entendimiento o la voluntad, a que se refiere el número 1º del artículo 20 del CP (como eximente completa o como incompleta según el grado de la afectación); o bien a su relevancia motivacional prevista en la atenuante ordinaria del número 2º del artículo 21 del CP, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

   La vía casacional elegida determina, en cualquier caso, la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. El «factum» de la sentencia únicamente refiere sobre esta cuestión, en su último inciso, que "el procesado es consumidor habitual de cocaína", disponiéndose en el fallo de la sentencia que el ahora recurrente es responsable del delito cometido sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad en el orden penal.

   Debemos, por ello, detenernos en el contenido del F.J. 4º de la sentencia para observar la valoración que el Tribunal de instancia ofrece sobre el acervo probatorio relacionado con este particular: refiere el Juzgador que los Médicos forenses determinaron que el acusado "no tiene sus facultades intelectivas y volitivas alteradas", por lo que, aun concurriendo el requisito de la adicción, "no se daría la exigencia impuesta por la norma, ya que ésta exige una relación de conexidad entre esa adicción y la actividad ilícita llevada a cabo", lo que no acontece en el caso de autos.

   Efectivamente, ha de convenirse con el razonamiento expresado por la Sala "a quo", pues, como insistentemente ha expuesto este Alto Tribunal (por todas, SSTS nº 1.056/2.000, nº 1.595/2.000, nº 6/2.003, nº 439/2.003 y nº 709/2.003, siguiendo el criterio de la inicial STS nº 596/1.998 ), el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que se pueda solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. No basta con ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, sino que es necesario que dicho consumo incida de algún modo en las capacidades volitivas e intelectivas del autor.

   En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, como el apreciado en el procesado, no constituyen causa de atenuación, ya que sólo la adicción con incidencia en los hechos es el supuesto que permite la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

   Por ello, el motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim .

En segundo lugar, asimismo por el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, impugna el recurrente la subsunción de los hechos en el artículo 369.2º del Código Penal .

1. Sin discutir las respectivas condenas por los dos delitos de tenencia ilícita de armas, considera el recurrente que no fue practicada prueba capaz de fundamentar el pronunciamiento de culpabilidad en los términos en que se manifiesta la sentencia impugnada respecto de la tenencia de la droga, existiendo tan sólo indicios inconsistentes e insuficientes para deducir una vocación de tráfico ilícito de las sustancias halladas en el local de su propiedad y en su domicilio, siendo así que la droga estaba íntegramente destinada a su propio y personal consumo. Sostiene también que ninguno de los testigos declaró que el acusado traficara con drogas, pues ninguno de los clientes del bar le vio vender sustancias dentro del mismo ni permitir que otros lo hicieran.

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).

   Como recuerda la STS nº 915/2.006, de 2 de Octubre, el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, consistente en el destino al tráfico de la sustancia incautada, ha de ser acreditado mediante una inferencia basada en datos objetivos previamente acreditados. Generalmente se ha tenido en cuenta la cantidad de droga; su variedad; la forma de su preparación; la posesión de instrumentos característicos del tráfico, como balanzas de precisión, recortes de plástico, sustancias de corte, etc.; la capacidad económica del sujeto para adquirir la droga; y la concurrencia de adicción en el autor en relación con la sustancia intervenida. Además son valorables cuantas circunstancias resulten del caso concreto y sean relevantes.

   La Jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento inferencial se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que, desde el punto de vista formal, la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras posibles versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2.003, de 4 de Abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta (STS nº 1.090/2.002, de 11 de Junio ).

3. No discute el recurrente cuanto refieren los hechos probados como fruto de las diligencias de entrada y registro practicadas en el pub propiedad de los acusados y en el domicilio común de ambos. Entre los efectos incautados se hace referencia, además de a aquéllos relacionados con la tenencia de armas y su munición, a una báscula digital de la marca «Tanita», veinticinco papelinas de cocaína y quince sobres de «Manicol» (sustancia apropiada para el corte de dicha sustancia) hallados en el trastero que servía de almacén del negocio; otra cajita con otros veinte sobres de «Manicol» dentro de una caja de cartón situada en la barra del pub; y dos trozos de hachís localizados en la cocina del local. Por otro lado, en su domicilio fueron encontradas otras 52 papelinas con cocaína, de las características que se señalan, ubicadas dentro de la caja fuerte; y dentro de ésta, así como en diverso mobiliario situado en el dormitorio de matrimonio, se halló el abundante dinero en efectivo que se relaciona (parte del cual corresponde a moneda extranjera), una báscula digital de la marca «Tagent», joyas y un trozo de hachís; varios trozos más de hachís en el salón y recortes de papel sobre el frigorífico, preparados para ser usados como envoltorios de las sustancias, además de recortes de folios blancos y varios sobres rotos de «Manicol» en el interior del cubo de basura.

   Se afirma también que, al tiempo de su detención, el recurrente llevaba consigo otras dos papelinas con 0'3 gramos de cocaína al 52'8 % y un total de 1.420 euros, mientras que la acusada portaba otro envoltorio con 0'08 gramos de cocaína al 53'5 % de riqueza y 1.210 euros más.

   Viene a discutir el recurrente que de estos hechos sea posible deducir una dedicación a labores de venta ilícita de drogas, tal y como refleja la Audiencia de origen en sus conclusiones incriminatorias.

   No obstante, por la simple lectura de estos hechos, no discutidos, se muestra a todas luces evidente la preordenación al tráfico ilegal de la droga intervenida, como asimismo dedujo la Sala "a quo", pues, aun reconociendo la condición de consumidor del ahora recurrente, no es posible otra inferencia que la expuesta de tenencia con fines de tráfico ante la más que notable cantidad de droga ocupada en haber de los procesados, en la variedad (cocaína y hachís), forma de presentación en condiciones óptimas para la venta y distribución (un total de 77 papelinas de cocaína con un peso total de 42'8 gramos y pureza del 48'8 % o, lo que es lo mismo, 20'8864 gramos de cocaína pura, además de otros 9'77 gramos de hachís con un THC del 9'93 %) que se señala, repartida asimismo entre ambos inmuebles y, a su vez, entre los diferentes departamentos de cada uno de ellos, junto con la presencia de otros útiles de los habitualmente relacionados con el tráfico ilícito de estas sustancias (básculas de precisión y sustancias de corte); tampoco el recurrente dio razón bastante de la extraordinaria cantidad de dinero en metálico que no sólo portaban consigo él y su pareja, sino también de la que guardaban en su domicilio.

   Todo ello, junto con la presencia ilegal de las armas y de la abundante munición apta para su disparo, son indicios más que suficientes para estimar acreditado por prueba indiciaria o indirecta el elemento subjetivo del injusto, cuya probanza cuestiona aquí el recurrente. En estos mismos términos se pronuncian los Jueces "a quibus" en el F.J.1º de la sentencia, dedicado a expresar la inferencia del Tribunal sobre la base de la prueba practicada.

   Recordaremos también que por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de Octubre de

   2.001, en el que se acogió el criterio del Instituto Nacional de Toxicología sobre las cifras máximas de consumo diario en un consumidor de grave adicción, se viene estimando que normalmente el consumidor cubre el consumo de cinco días y que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se sitúa en 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos (por todas, STS nº 16/2.007, 16 de Enero ), por lo que ni siquiera aislando el indicio de la cocaína ocupada, única sustancia de la que se admite que el recurrente es consumidor, pudiera acogerse su coartada.

   De igual modo, la utilización del local como plataforma desde la que proporcionar a los consumidores tales sustancias es claramente deducible de cuantos indicios han quedado expuestos.

   La Audiencia de origen valora, además, a tal fin la prueba directa representada por los testimonios de los agentes, quienes declararon en el plenario que, habiendo recibido noticia de que el pub pudiera estar destinándose por su propietario a la venta de sustancias, procedieron a "infiltrarse el día de los hechos en el mismo, viendo la actividad que (el recurrente) llevaba a cabo en el interior, que consistía en que después de mantener unas palabras con el cliente, se dirigía al almacén que estaba detrás de la barra, cogía algo y se lo entregaba a cambio de dinero", encontrando acto seguido los agentes en poder de dichos clientes unas papelinas idénticas a las demás halladas en el local (F.J. 1º, inciso 2º).

   En consecuencia, no existiendo infracción legal alguna y siendo, asimismo, sobradamente bastante la prueba de la que la Sala "a quo" ha extraído su racional convicción sobre los hechos, el motivo merece ser inadmitido a trámite desde todos los prismas posibles y al amparo de los artículos 885.2º y 884, apartados 1º y 3º, de la LECrim. RECURSO DE Melisa

Como primer motivo de casación de esta recurrente, amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ, figura la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que dimana del artículo 24.2 de la Constitución.

1. Afirma en su recurso que, debiendo ser unívoco el juicio de inferencia del Tribunal, sin posibilidad de otras alternativas más beneficiosas para el reo cuando se haya dictado un fallo condenatorio, no puede sino considerarse que la recurrente no es autora de delito alguno, pues no participó en la venta de la droga, no es titular del establecimiento, siendo su función la de camarera, y no es garante de su compañero, por lo que ni siquiera puede ser considerada cómplice del mismo, tal y como expresa la sentencia impugnada. En apoyo de su versión exculpatoria, justifica la cantidad de dinero hallada en su haber como fruto lícito de la recaudación del negocio ese día, al igual que el dinero incautado en el domicilio, sin que tampoco sea cierto que lo habido en la casa estuviera oculto, siendo así que a la caja fuerte donde fueron encontradas las sustancias sólo tenía acceso el procesado, mientras que las joyas de la recurrente fueron localizadas en diferente lugar.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

3. Ya hemos visto que la recurrente, compañera sentimental del coprocesado, con el que además convivía en el domicilio registrado, portaba consigo cuando fue detenida una papelina de cocaína y 1.210 euros, extremos que no viene a negar en esta instancia, como tampoco los resultados de los dos registros practicados.

Partiendo, pues, de estos datos, debemos analizar la inferencia expuesta por el Tribunal de instancia respecto de la participación de la procesada en los hechos, a la que se dedican los incisos 3º y siguientes del F.J. 1º de la sentencia. Ciertamente, los agentes no involucraron a la procesada en la concreta materialización de los intercambios de droga por dinero, y así es reflejado por la Sala de enjuiciamiento, si bien ello no obsta a entender que la misma no sólo consentía la realización de las transacciones por parte de su pareja dentro del local, sino que además le proporcionaba el adecuado «apoyo logístico» -en palabras del Tribunal de instancia-, participando asimismo de los beneficios que reportaba la venta ilícita, de lo que son muestra evidente tanto el dinero habido en su poder como el que se encontraba escondido en el local y en la vivienda.

Es cierto que esta Sala de Casación viene manteniendo que en la tenencia de drogas para el trafico la coautoría no puede darse por la simple convivencia en el caso de relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas, de forma que la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro (SSTS nº 181/2.007, de 7 de Marzo, nº 1.227/2.006, de 15 de Diciembre, y nº 1.109/2.006, de 16 de Noviembre ). Es decir, el acceso a la droga que tienen el cónyuge, el padre, el hijo u otra persona que conviva de manera análoga con el vendedor no puede comportar por sí solo la realización del tipo penal.

No estamos, no obstante, ante este supuesto exculpatorio. Como decíamos, para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges o pareja conviviente al otro que con él convive, será necesario que éste, saliendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo o, al menos, de "ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga", elementos a los que esta Sala atribuye la condición de complicidad en el delito (STS nº 750/2.007, de 28 de Septiembre ).

En el caso, la sentencia impugnada no deriva la participación de la recurrente a título de cómplice del mero hecho de la convivencia, como tampoco del dato de trabajar en el mismo local, sino que al mismo se añaden otros perfiles, como son la tenencia del dinero y también de una papelina, extremo este último que resulta determinante en la medida en que en ningún momento se ha afirmado que la procesada sea consumidora, por lo que, aun cuando los agentes no apreciaran la realización por la misma de ningún concreto acto de venta, cabe deducir que la recurrente, cuando menos, detentaba las papelinas dentro del local para transmitirlas a su pareja con la misma finalidad.

Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En el segundo motivo de su recurso y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia como infracción de derecho la aplicación al caso de los artículos 368 y 369.2º del Código Penal .

1. En primer lugar, cuestiona la procesada el apartado del tipo penal agravado que ha sido aplicado en la instancia, incorrecto dada la fecha de comisión del delito.

   En segundo lugar, y partiendo para ello de los argumentos sentados en el motivo anterior, pone en tela de juicio la inferencia del Tribunal de instancia sobre los hechos que se declaran probados.

2. Primeramente, debe convenirse con la recurrente en que, acaecidos los hechos entre el 29 y el 30 de Julio de 2.005, la redacción penal del tipo aplicable es la actualmente vigente, dada por L.O. nº 15/2003, según la cual los hechos enjuiciados resultan subsumibles en el apartado 4º del artículo 369.1 del Código Penal, refiriéndose erróneamente la sentencia impugnada al artículo 369.2º de la redacción anterior del mentado precepto, en el que a su vez se castigaban los actos de tráfico de drogas que se realizaran en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.

   El error, en cualquier caso, deviene intrascendente en la medida en que la redacción del concreto pasaje de dicho precepto sustantivo se ha mantenido intacta en ambos casos, cambiando únicamente su ubicación dentro del artículo.

   Dicho esto, el motivo de fondo de su queja -tributario del anterior, como dice el Fiscal en su informeno puede sino ser rechazado de plano en la misma forma en que lo ha sido el precedente, pues la conducta de la procesada descrita en el relato fáctico, inmodificable por la vía de la infracción de ley, resulta típica y plenamente subsumible en los artículos 29, 368 y 369.1.4º del CP.

   Realmente se vuelve a cuestionar aquí la deducción incriminatoria y la probanza bastante de los hechos, tal y como han sido declarados probados, en relación con la participación en los mismos de esta procesada, lo que ya ha sido objeto de análisis en el razonamiento tercero de esta resolución.

   No existiendo, pues, la infracción legal denunciada, el motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, y comprobándose la errónea referencia al delito de tenencia ilícita que se hace en el FD tercero de la sentencia recurrida, cuando la causa y el fallo se refieren a un delito contra la salud pública, procede, conforme a lo previsto en el vigente artículo 267.2 LOPJ, que por la Audiencia se disponga su subsanación, en cualquier momento posterior a la recepción de la presente resolución ya que estamos ante un mero error material sin mayor trascendencia.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,