ATS 530/2008, 19 de Junio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 530/2008 |
| Fecha | 19 Junio 2008 |
AUTO En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el rollo de Sala nº 67/2.007, dimanante del procedimiento abreviado nº 414/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcorcón, se dictó sentencia de fecha 4 de Octubre de 2.007, en la que se condenó a Juan Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, con utilización a tal fin de un menor de edad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de tres años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 800 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de la mitad de las costas causadas.
En dicha sentencia se condenó, asimismo, a Julián como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 250 euros con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de la mitad de las costas causadas.
Se decretó también el comiso de la droga intervenida a los condenados, debiendo procederse a su destrucción.
Contra dicha sentencia fue anunciado e interpuesto recurso de casación por el penado Juan Antonio, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
Contra la sentencia recaída en la instancia fue anunciado recurso de casación por el también penado Julián, si bien por Auto de esta Sala de fecha 28 de Abril de 2.008 fue declarado desierto, ante la falta de ulterior formalización.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo. QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.
Como primer motivo de casación se invoca, al amparo de los artículos 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo
24.2 de la Constitución.
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Alega el recurrente que no ha existido prueba de cargo, ni directa ni indiciaria, que le vincule con la descripción de los hechos y con la intencionalidad que se le atribuye en la sentencia impugnada. A ello añade que, habiendo negado siempre el encausado haber participado en lo sucedido y no siendo las declaraciones de los agentes verdaderamente esclarecedoras de ello, hubo de dictarse un fallo absolutorio en la instancia, máxime teniendo en cuenta que el otro acusado también exculpó al aquí recurrente.
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La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando, sobre la base de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, que la infracción de ley se extiende a la infracción de preceptos constitucionales y, por lo tanto, al artículo 9.3 de la Constitución en la medida en la que éste declara la interdicción de la arbitrariedad. En este sentido, se viene sosteniendo desde la STS nº 79/1.998, de 19 de Enero, que el juicio del Tribunal de instancia es revisable en casación en lo concerniente a su estructura racional, lo que significa que tales juicios serán arbitrarios cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica o bien se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos. Por lo tanto, quedan fuera del objeto de la casación todas las cuestiones cuya ponderación requiera una repetición de la prueba practicada en la instancia para ser valoradas dentro del marco determinado por los principios de inmediación, contradicción y oralidad.
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El Tribunal dedica los dos primeros fundamentos de la sentencia a la valoración del acervo probatorio practicado en la vista oral, llegando a la convicción sobre los hechos a través, por un lado, del dato objetivo del hachís incautado, según los resultados de la pericial analítica practicada (F. 96 y ss, F. 129 y ss, y F. 122 y ss), y, por otro, de las declaraciones de todos los intervinientes.
En el estudio de estas declaraciones, parte de lo expuesto por el propio recurrente, Juan Antonio, a cuya versión exculpatoria niega toda credibilidad en la medida en que vino a rechazar los hechos en toda su extensión (incluso que se encontrara hachís en su poder, así como que hubiera telefoneado desde su móvil al menor y al otro acusado), si bien todo ello aparece contradicho por otras pruebas también practicadas (como los registros de llamadas del teléfono), sin que las excusas ofrecidas por el recurrente sobre los préstamos del móvil a terceros puedan erigirse en una coartada mínimamente sólida. El Tribunal también considera incierto que el móvil del recurrente hubiera estado pinchado, como él aseguró en la vista, elemento que, unido a lo anterior, hace desmerecer por completo el contenido de sus manifestaciones, meramente exculpatorias, sin ningún refrendo probatorio y fundadamente contradichas por prueba de cargo bastante, que se analiza en la sentencia.
En segundo lugar, se examinan las contradicciones en que incurrió el otro acusado, Julián, quien, contraviniendo lo por él mismo manifestado anteriormente en sede policial e instructora, vino a atribuirse en la vista la propiedad del hachís incautado en su haber, frente a la previa atribución al acusado recurrente en aquellas primeras declaraciones. La Sala "a quo" recalca las demás contradicciones en que, junto con ésta, incurrió este acusado en sede oral, al ser expresamente interrogado respecto de ese novedoso cambio de contenido de su declaración, tras lo cual el Tribunal llega a la conclusión de que el razonamiento de este acusado "carece de lógica y de sentido", por las razones que se exponen, siendo evidente que lo declarado en el acto del juicio "no se ajusta a la realidad".
También se examina la declaración del menor, quien vino a mantener la misma versión ya ofrecida desde la instrucción en el sentido de que la bolsa de hachís que le fue incautada pertenecía al ahora recurrente, explicando además el plan trazado para la venta, en todo lo cual efectivamente no puede entenderse que concurra ánimo exculpatorio alguno en el menor, viéndose corroborado lo por él declarado por otros datos obrantes en las actuaciones, que asimismo se detallan.
Finalmente, se deja constancia de la credibilidad que al Tribunal le merecen las declaraciones "coincidentes y sin contradicción" de los agentes de Policía actuantes, quienes refirieron las causas que motivaron la intervención policial, la actitud y reacción mostradas por los implicados y las sustancias halladas en poder de cada uno de ellos, refriéndoles ya entonces el menor que la bolsa de hachís se la había dado Juan Antonio para que se la guardase, con quien quedaba en diferentes lugares para proceder a la venta de la sustancia.
La inferencia de la Sala no sólo se muestra adecuada a las reglas de la lógica, sino que se sustenta sobre prueba sobradamente bastante para enervar la presunción de inocencia que se invoca.
Por todo ello, el motivo debe decaer en este trámite, al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim .
En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción de ley, al entenderse indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal .
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Se refiere aquí el recurrente a la impugnación en la instancia de la pericial analítica practicada a la sustancia incautada, entendiendo que existían dudas sobre el peso neto de la misma y su grado de pureza, razón por la que se desconoce el efecto pernicioso que hubiera de tener para la salud de terceros.
Como segundo argumento, manifiesta que hubo de optarse por la expulsión del recurrente como sustitutiva de la pena impuesta, al haberlo solicitado expresamente en la vista.
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Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está integrada por la de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud conforma la de la colectividad. Aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en cualquier caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, de modo que la sustancia con la que se lesiona tiene que tener condiciones de afectarla. Por lo tanto, cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia, no existirá agresión a la salud pública, que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga (STS nº 797/2.007, de 28 de Septiembre ).
La vía casacional elegida en esta ocasión por el recurrente determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.
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Tras relatarse en los párrafos 1º y 2º del hecho probado de la sentencia la forma en que el aquí recurrente concertó con el otro acusado cómo procederían a vender hachís en el bar Asturias, así como la captación a tal fin por el recurrente de un menor no enjuiciado en este procedimiento, el «factum» refiere en su tercer inciso que "en ejecución del plan citado, el día veintidós de marzo de dos mil siete sobre las 17:15 horas los dos acusados y el menor fueron interceptados por agentes de la Policía Local de Alcorcón en el citado bar portando el acusado Juan Antonio una bolsa de plástico con tres bolas de hachís con un peso total de 51'9 gramos valorada en 232'097 euros, Julián 49'9 gramos valorada en 222'64 euros, y el menor 29'53 gramos valorada en 134'66 euros, sustancias todas ellas que el acusado Juan Antonio pensaba destinar a la venta".
Ninguna dificultad plantea la subsunción de estos hechos en las conductas descritas en los tipos penales de los artículos 368 y 370.1 del CP por los que ha sido condenado el recurrente, lo que impide estimar un error en la aplicación de la norma penal.
No obstante la vía impugnativa elegida, discute el recurrente la validez de los resultados de la pericial analítica, que sirve de base a tales conclusiones fácticas sobre las sustancias objeto de intervención policial.
La queja, reiterativa respecto de la planteada en la instancia, aparece debidamente resuelta por la Sala "a quo" en el F.J. 1º de la sentencia, apartados 4º y siguientes, donde, además de consignarse la doctrina de esta Sala sobre la impugnación de las periciales, se expresan detalladamente las circunstancias por las que los motivos de discusión planteados por la Defensa en su escrito de conclusiones provisionales carecen del debido sustento, al no haberse cuestionado realmente en ningún momento a lo largo del procedimiento la autenticidad de la sustancia aprehendida -hachís- y no existir verdaderas discrepancias entre el peso de lo ocupado y el de lo analizado, como tampoco entre el principio activo de las diferentes muestras examinadas (víd. F. 6 de la sentencia).
Respecto de este último aspecto, ha de convenirse con la Sala "a quo" en que el dato de concentración de T.H.C. (tetrahidrocannabinol) en que se mide el hachís no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-, lo que sirve para diferenciar el hachís de sus derivados cannábicos (marihuana, aceite de hachís, etc). Por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS nº 1.332/1.995, de 29 de Diciembre ), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas.
Igualmente, ha de convenirse con la Sala de enjuiciamiento en que esta impugnación de la pericial planteada por la Defensa devino insuficiente al no interesarse conjuntamente la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen. Sólo en tal caso podría entenderse debidamente sometida a la contradicción de las partes cualquier discrepancia expresada en los escritos provisionales. Debe por ello entenderse que el informe, elaborado por un organismo oficial, adquirió el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véase STS nº
1.642/2.000, de 23 de Octubre, y las que en ella se citan), siendo su resultado evaluable como prueba documental de cargo en las condiciones previstas en el artículo 788.2 de la LECrim, según el Acuerdo adoptado por esta Sala en su reunión plenaria de fecha 25 de Mayo de 2.005 .
Por último, como expone el Fiscal en su informe ante esta Sala, el artículo 89 del Código Penal se pronuncia a favor de la expulsión de los penados extranjeros que no residan legalmente en España cuando hayan sido condenados a penas inferiores a los seis años, con la excepción de que el Tribunal de enjuiciamiento se pronuncie motivadamente por la pertinencia del cumplimiento en nuestro territorio. Tal es el caso del hecho enjuiciado, en el que, al tiempo de individualizar la pena y sus circunstancias, la Audiencia de Madrid se decanta fundadamente por el cumplimento de la pena en España ante la notable gravedad de los hechos por los que Juan Antonio es condenado y ante su concreta situación personal, habiendo hecho de tales ventas su medio de vida, por lo que se estima improcedente una expulsión que en ningún caso propiciaría una reeducación y/o rehabilitación del penado y que convertiría en ilusorios los fines de prevención del delito (F.J. 5º).
Procede, en conclusión, inadmitir a trámite el motivo en su totalidad, al amparo de los artículos 885.2º y 884.3º de la LECrim.
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Guadalajara 4/2018, 18 de Enero de 2018
...tampoco afecta a lo resuelto que no coste la pureza -que constay su capacidad para causar daño, pues como dice el Auto de Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 2008 (Auto 530/2008): Respecto de este último aspecto, ha de convenirse con la Sala "a quo" en que el dato de concentración de T......
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SAP Murcia 42/2008, 1 de Diciembre de 2008
...resuelta por los tribunales en el sentido que explico con toda claridad el perito en juicio. Citar al respecto tan solo un reciente Auto del TS de 19/6/2008, "ha de convenirse con la Sala "a quo" en que el dato de concentración de T.H.C. (tetrahidrocannabinol) en que se mide el hachís no ti......
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SAP Madrid 201/2009, 6 de Mayo de 2009
...hachís y su principio activo, concentración de T.H.C. (tetrahidrocannabinol) es ambivalente. Así unas veces, como en el Auto del Alto Tribunal nº 530/2008 de 19 de junio, se mantiene que "el dato de concentración de T.H.C. (tetrahidrocannabinol) en que se mide el hachís no tiene el mismo si......