ATS 1575/2008, 18 de Diciembre de 2008

Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la LECrim, una infracción de ley por indebida aplicación del artículo 149 e inaplicación del artículo 152, ambos del Código Penal . A) Sostiene el Letrado defensor que del comportamiento que se atribuye a su patrocinado no se desprende la comisión dolosa que precisa el tipo penal concretamente aplicado, habiendo tenido que considerarse que los hechos, a lo sumo, estaban faltos del necesario deber de cuidado por parte del agente. Por ello, hubo que calificarlos como delito del artículo 152 del CP. En segundo lugar, estima que hubo de apreciarse en la instancia la atenuante de embriaguez, no buscada con el propósito de delinquir, atendidas la hora y lugar del enfrentamiento, las fechas navideñas en las que tuvo lugar, etc.

2. En primer lugar, respecto del elemento subjetivo del injusto propio de las lesiones, ya desde antiguo la jurisprudencia de esta Sala (sirvan de ejemplo las SSTS de 26/12/1.987 y de 06/06/1.989 ) ha venido apreciando la concurrencia de dolo eventual bien cuando el autor obró contando seriamente con la posibilidad de realización del tipo y asumió sus efectos, o bien cuando obró con indiferencia respecto del resultado que se representó. Frente a ello, la gravedad de una imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. Dicho en otros términos, cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado es considerable, la imprudencia debe ser calificada de grave. En estos casos, la diferencia que caracteriza a la imprudencia grave respecto del dolo eventual reside en la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor.

   Ahondando en esta misma cuestión, la STS nº 863/2.006, de 13 de Septiembre, con cita de otras anteriores, ha reflejado que la eliminación por el Legislador de la expresión «de propósito» que figuraba en los artículos 418 y 419 del Código Penal de 1.973 supone que es suficiente actualmente la existencia de dolo eventual para que la conducta de lesionar sea típica. Ello no quiere decir que sea suficiente un dolo genérico de lesionar para imputar cualquier resultado lesivo, pues éste debe quedar cubierto al menos por dolo eventual, aun cuando no sea exigible una representación o aceptación de las lesiones concretas que luego se sufren por la víctima, bastando con una consideración acerca de la probabilidad de una lesión grave.

   En segundo lugar, en relación con la atenuante de embriaguez, hemos sostenido que cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica del artículo 21.1ª del Código Penal, en relación con el artículo 20.2ª CP (patologías adictivas de carácter crónico que no eliminan totalmente la capacidad de percepción del alcance del hecho), o la atenuante simple del artículo 21.2ª CP cuando el culpable actúe a causa de su grave adición al consumo de bebidas alcohólicas (en deterioros orgánicos que repercuten sobre la inserción del individuo en el ámbito social en el que habitualmente se desenvuelve y le limitan su capacidad de voluntad y comprensión, convirtiéndole además en un ser con una personalidad influenciable).

   Finalmente, debemos recordar que la vía casacional aquí elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. El relato fáctico indica que en la madrugada del día de autos el acusado, tomando un vaso de cristal «tipo tubo» del interior de un bar, se dirigió hacia el individuo con el que instantes antes había mantenido una discusión verbal y "con la intención de causarle un grave daño en el ojo izquierdo, le propinó un fuerte golpe en el mismo", causándole como consecuencia de la rotura del vaso por impacto con el ojo "perforación ocular izquierda con múltiples heridas incisas fronto-orbitales en el mismo lado", precisando del tratamiento oftalmólogo y quirúrgico que se describe y restando las secuelas asimismo descritas ("lesiones en la córnea, iris y cristalino, leucoma corneales, pseudofaquia, pérdida parcial del iris y con agudeza visual casi nula en su ojo izquierdo"). Se dice también que, inmediatamente después de estos hechos, el acusado corrió a esconderse en otro local, logrando que el propietario del mismo cerrara sus puertas.

   De dicha narración no sólo dimana la evidente gravedad de la lesión causada, sino también la intencionalidad dolosa del ahora recurrente, que abarca el tipo penal agravado, pues, por un lado, se afirma que deliberadamente tomó el vaso de cristal y lo estrelló contra el rostro de su oponente, en la zona del ojo izquierdo, con la intención de provocarle dicho resultado lesivo y, por otro, se refiere que, tras apercibirse del suceso, el recurrente huyó para esconderse y no ser localizado (comportamiento que se erige en un indicio más demostrativo de tal voluntad interna del agente, quien en ningún momento trató de reparar el mal causado).

   En cualquier caso, la discusión sobre la probanza bastante del elemento subjetivo del injusto, planteada por la Defensa en la instancia y constitutiva asimismo del argumento casacional del presente motivo, recibió adecuada respuesta por parte del Tribunal de procedencia en el F.J. 2º de la sentencia: la Audiencia deja constancia de que, lejos de quedar probado en el plenario un comportamiento meramente imprudente por parte del procesado, tal y como postuló su Letrado, de lo que quedó constancia fue del directo acometimiento por parte de aquél sobre su víctima, no habiendo actuado, pues, en forma defensiva, sino deliberadamente ofensiva. La Sala afirma incluso que, visto el «iter criminis» y aun no viéndose afectada por ello la calificación jurídica de los hechos, ni siquiera cabe hablar aquí de un simple dolo eventual, sino de dolo directo de primer grado, puesto que el recurrente no se limitó a propinar un puñetazo a la víctima tras haberse sentido ofendido por el contenido de la discusión verbal que acababan de mantener, sino que se ausentó del lugar para adentrarse en el bar, cogió el vaso y, acto seguido, se dirigió rápidamente hacia el denunciante, estampando el vaso directamente contra el ojo afectado, todo lo cual revela esa intención dolosa, buscándose de propósito tal resultado.

   En relación con la ingesta alcohólica y su influencia en la comisión de los hechos, nada se dice en el «factum», y ello obedece a que tal circunstancia es descartada por la Sala "a quo" en el F.J. 4º, donde se explica fundadamente que, no dudándose de que, visto que se trataba de la madrugada de Nochebuena y visto lo declarado por algunos de los testigos, el procesado seguramente ingirió algo de alcohol aquella noche, ello no significa que quedara debidamente acreditado un consumo tal que influyera representativamente en la comisión de los hechos.

   La Audiencia explica razonablemente por qué no le merecen credibilidad las manifestaciones del procesado acerca de su ingesta previa de cinco whiskies, como tampoco las referencias a tal fin del camarero, siendo así que el comportamiento precedente, concomitante y posterior del recurrente ciertamente revela un pleno control de sus actos, incompatible con el grado de incidencia del alcohol pretendido por la Defensa.

   Finalmente, debemos añadir que no discute el recurrente -como tampoco hiciera en la instancia- el grave resultado lesivo derivado de su acción, que efectivamente permite subsumir los hechos en el tipo previsto en el artículo 149 del CP, por pérdida irreparable y casi completa de la visión de un ojo (como estima probado el Tribunal de instancia a través de las aclaraciones prestadas en sede de enjuiciamiento por los peritos).

   Por todo ello, concurriendo los elementos objetivos y subjetivos del tipo y no existiendo ninguna de las infracciones legales denunciadas, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, se invoca un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, se refiere el recurrente en forma genérica a las declaraciones testificales analizadas por la Audiencia de procedencia en la sentencia, entendiendo que las contradicciones relevantes entre los testigos de la Defensa a las que se hace mención deben ser valoradas de forma favorable al reo, máxime teniendo en cuenta el transcurso de casi cinco años desde la fecha de los hechos hasta la de su enjuiciamiento, por lo que resulta razonable que se produjeran ciertas inseguridades o lagunas en sus testimonios.

2. La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo que concurran los siguientes requisitos: a) Que se invoque un error de hecho en la apreciación de las pruebas de tal entidad que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) Que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) Que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) Que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) Que el recurrente proponga una nueva redacción del «factum» derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) Que tal rectificación del «factum» no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Como tiene insistentemente afirmado esta Sala (por todas, STS nº 1.156/2.006, de 24 de Noviembre ), el testimonio del acusado y de los testigos evacuado en fase instructora o en el plenario no ostenta naturaleza documental a efectos de fundamentar un motivo de casación de esta naturaleza, ya que esos testimonios no garantizan ni la certeza ni la realidad de lo dicho por los manifestantes, constituyendo realmente pruebas personales documentadas en las actuaciones y sometidas, como el resto de las probanzas, a la libre valoración del Juzgador de instancia, de conformidad al art. 741 LECrim .

   En el plano formal, compete al recurrente citar de forma expresa y clara el documento, lo cual debe efectuar en el escrito de anuncio del motivo (art. 855 LECrim ), si bien esta Sala ha flexibilizado este formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso. En todo caso, es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que evidencien claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación adivinar tales extremos (por todas, SSTS nº 30/2.006, nº

   1.345/2.005 y nº 465/2.004).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja esgrimida por el recurrente, pues no sólo no especifica los concretos particulares de los que dimane el supuesto error de valoración cometido por la Sala "a quo" (limitándose a expresar su discrepancia frente a la mayor credibilidad que merecieron al Tribunal unos testigos, en detrimento de otros, e interesando al respecto una interpretación «pro reo»), sino que pretende además sustentarla en pruebas personales que, como tales, carecen de literosuficiencia y simplemente se documentan por escrito para su constancia en autos, pero no son hábiles para fundamentar en vía casacional un error de hecho.

   El motivo, por lo tanto, debe ser inadmitido en este trámite, por aplicación del artículo 884, apartados 1º y 6º, de la LECrim.

Finalmente, como tercer motivo de casación, amparado en el artículo 5.4 de la LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que dimana del artículo 24.2 de la Constitución.

1. Al hilo de lo señalado en los dos motivos anteriores, expone el Letrado que, acreditada la autoría de los hechos -que su patrocinado nunca ha negado-, por el contrario existieron dudas más que razonables acerca de la forma en que se sucedieron los mismos y acerca de la verdadera intencionalidad del autor, por lo que el Tribunal de instancia hubo de decantarse por la posición más favorable al recurrente a la hora de valorar su responsabilidad penal, aplicando a tal fin el principio «in dubio pro reo».

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

   En cuanto a la alegación de infracción del principio «in dubio pro reo», esta Sala tiene afirmado que se trata de una máxima dirigida al Juez decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Se trata de una norma de interpretación, de naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de lleno en el ámbito exclusivo del Juzgador de instancia y en su libertad de criterio para formar el veredicto definitivo. La oportunidad o inoportunidad de su aplicación no tiene acceso por vía de la casación, en cuanto que no implica la violación de ningún precepto constitucional o sustantivo que deba ser observado en la actividad juzgadora, como ya se ha establecido desde STS de 30 de Abril de

   1.999 .

   Pero, además, existiendo prueba de cargo acreditativa de la existencia de los hechos y de la participación en los mismos del recurrente, queda sin contenido la aplicación del mismo. El único caso, como también repetidamente ha recordado esta Sala, en que puede infringirse el principio «in dubio pro reo» y dar lugar a la casación es cuando el Tribunal, a pesar de expresar en la sentencia sus dudas sobre la prueba de la autoría, dicta sentencia condenatoria.

3. Comenzando por esta última alegación, no aparece exteriorizada de ningún modo en la resolución recurrida cualquier duda en la convicción del Tribunal, por lo que dicho principio «pro reo» resulta inaplicable en esta instancia, en la que tiene un valor de acción más limitada que el derecho a la presunción de inocencia.

   Igual suerte desestimatoria merecen las alegaciones vertidas por el recurrente en relación con esta segunda garantía fundamental, como se desprende de la lectura del F.J. 1º de la sentencia. En él la Audiencia deja clara la rotunda probanza de la forma en que se produjeron los hechos, no sólo a través de la admisión parcial de los mismos por parte del procesado, en los términos ya vistos, sino también por las declaraciones coincidentes de los testigos de la acusación, cuya mayor credibilidad frente a lo expuesto por los propuestos por la Defensa recalca el Tribunal, por cuantos argumentos se expresan en dicho fundamento: 1º) Falta de animadversión de dichos testigos contra el procesado, con quien antes de los hechos mantenían la misma relación que con la víctima; 2º) Testimonios "bastante descriptivos y seguros" de los mismos, haciendo especial hincapié el Tribunal en el prestado por uno de ellos, que califica de "muy contundente, descriptivo, haciendo gestos de su ubicación en el lugar, con expresión certera y segura de lo que decía, logrando la plena convicción de la Sala de que se estaba limitando a relatar un acontecimiento por él vivido", etc; y 3) Razones por las que, en cambio, no le merece fiabilidad alguna lo depuesto de contrario por el propio procesado y por los testigos de la Defensa, refiriendo cada una de las contradicciones en que incurrieron y los puntos en que su relato se muestra inconsistente.

   Finalmente, hemos examinado también en los apartados anteriores de esta resolución la adecuada argumentación del Tribunal de origen respecto de la presencia de prueba que acredita sobradamente tanto la intencionalidad que guió al procesado como el resultado lesivo provocado, el tratamiento requerido para su sanidad y las secuelas permanentes que todavía restan a la víctima.

   En suma de cuanto antecede, constatada la existencia de prueba de cargo válida y bastante, racionalmente valorada por la Sala "a quo", el motivo, al igual que los anteriores, debe ser rechazado en este trámite, por aplicación del artículo 884.1º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: