ATS, 23 de Octubre de 2008
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:11202A |
| Número de Recurso | 114/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil ocho. HECHOS
La Federación de Asociaciones Pro-Inmigrantes Andalucía Acoge y la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en el que formuló en el momento procesal oportuno escrito de demanda en el que por medio de otrosí digo solicitó al amparo del art. 129 de la Ley de la Jurisdicción la suspensión de la vigencia de determinados preceptos de la Disposición General recurrida.
La Sala por Providencia de 9 de julio del corriente tuvo por formada pieza separada de suspensión y dio traslado al Sr. Abogado del Estado de la demanda para que en el plazo de diez días manifestara lo que a su derecho conviniera acerca de la petición de suspensión pretendida de la vigencia de los preceptos indicados.
Con fecha 29 de julio siguiente el Sr. Abogado del Estado presentó escrito en el que se opuso a la suspensión solicitada.
Con fecha 11 de septiembre mediante Diligencia de Ordenación se dio traslado al Magistrado Ponente para la adopción por la Sala de la resolución procedente. Deliberándose por la Sala en la Audiencia de quince de octubre .
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D Santiago Martínez-Vares García Magistrado de la Sala
La Federación de Asociaciones Pro-Inmigrantes Andalucía Acoge y la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en el que formuló en el momento procesal oportuno escrito de demanda en el que por medio de otrosí digo solicitó al amparo del art. 129 de la Ley de la Jurisdicción la suspensión de la vigencia de determinados preceptos de la Disposición General recurrida y, en concreto, el art. 3.2 en el inciso "exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el art. 2.d) del presente real decreto ", y de la Disposición Adicional Tercera que modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, e introduce una Disposición Adicional Vigésima relativa a la normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo el apartado 1.d) in fine el inciso "siempre que en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, fueran titulares de una tarjeta de familiar de residente comunitario en vigor o susceptible de ser renovada, obtenida al amparo del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo" y el apartado 2 "La reagrupación familiar de ascendientes directos de ciudadano español, o de su cónyuge, se regirá por lo previsto en la sección 2ª del capítulo I del título IV del presente reglamento".
Argumentan las recurrentes en relación con el art. 3.2 del Real Decreto 240/2007 en el inciso que consideran no conforme a Derecho que el mismo incumple la Directiva 2004/38, de modo que durante el tiempo que mantenga su vigencia estará vulnerando el Derecho Comunitario y privando de la posibilidad de trabajar a las personas a las que afecta, mientras que la suspensión del precepto no crea perjuicio alguno al Estado, y en relación con la pretendida suspensión de la Disposición Adicional vigésima del Real Decreto 2393/2004, introducida por el Real Decreto 240/2007 en los incisos que impugna, afirma que deben suspenderse porque discriminan al ascendiente del español en relación con el ascendiente del comunitario puesto que al primero se le concede una autorización administrativa, mientras que al segundo se le documenta con una tarjeta el ejercicio de un derecho, siendo distinto para ambos el plazo por el que se les otorga el documento, que es menor para el ascendiente del español, siendo más restrictivo para este último el cómputo del plazo para la adquisición de la residencia permanente y exigiéndose a éste un requisito adicional que no se exige a los ascendientes del comunitario, como es acreditar las razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Trato distinto y discriminatorio que resulta de la recomendación dirigida por el Defensor del Pueblo al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en la que recomendaba la modificación del Real Decreto 240/2007 para dejar sin efecto el apartado 2 de la Disposición Adicional Vigésima .
Por otra parte a juicio de las recurrentes en la suspensión pretendida concurren las circunstancias exigidas para ello por la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de abril .
Opone el Sr. Abogado del Estado la consolidada doctrina de esta Sala en relación con la adopción de la medida cautelar de suspensión cuando de disposiciones generales se trata en la que se atiende en primer término a la preservación del interés general, sin que se excluya en supuestos excepcionales la citada suspensión, sin perjuicio que pueda atenderse a la suspensión de actos concretos que dimanen de la aplicación de la disposición general de que se trate atendidas las circunstancias concurrentes.
Es doctrina reiterada de esta Sala que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general supone per se un grave perjuicio del interés público, de modo que sólo en el caso de que se acredite que la aplicación de la misma cause grave daño concreto e individual cabe su suspensión.
Esta afirmación inicial obliga al Tribunal con carácter prioritario a examinar, cuando se trata de la impugnación cautelar de disposiciones generales, en qué medida el interés público, inherente a la propia naturaleza de la disposición general, exige su ejecución.
Atendiendo a lo expuesto, y salvo que se manifieste con evidencia la producción de daños irreversibles como consecuencia de la vigencia de la disposición general impugnada, lesión que corresponde acreditar a quién pretende la suspensión cautelar interesada, el perjuicio que presumiblemente pueda producir la vigencia de la disposición general sería consecuencia de los actos de ejecución que de ella dimanen y no de ella, por lo que la suspensión de esos actos no afectará al interés público, del que si derivaría un grave perjuicio si se suspendiese la aplicación de la disposición impugnada.
Expuesto lo anterior es preciso ahora confrontar esas afirmaciones con los aspectos de la norma cuya suspensión se pretende y con los argumentos utilizados por las asociaciones recurrentes. Comenzando por estos, la suspensión se apoya en una supuesta vulneración del Derecho Comunitario producida como consecuencia de la incorrecta transposición al Derecho interno de una concreta Directiva. La afirmación que se hace no deriva prima facie del documento que se acompaña de la Dirección General de Justicia, Libertad y Seguridad de la Comisión Europea de la que se desprende un retraso en la transposición de la Directiva pero no una trasgresión de la misma sino más bien lo contrario, sin perjuicio de que se haga referencia a una no fácil distinción entre determinados aspectos de la disposición. Y, por otra parte, en cuanto a la existencia de una Recomendación del Defensor del Pueblo al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales relativa a un aspecto concreto del Real Decreto que puede dar lugar a una discriminación de los ascendientes de nacionales españoles, de existir, no aconseja la suspensión de la disposición general porque podría corregirse el concreto perjuicio mediante la impugnación del acto concreto de ejecución en
que aquella se plasmase.
Por otra parte no se acreditan esos supuestos perjuicios que quedan en el plano de la hipótesis y de la posible concreción en actos de ejecución del Real Decreto, y que han de constituir la cuestión de fondo a dirimir en este proceso.
No ha lugar a la suspensión cautelar del art. 3.2 del Real Decreto 240/2007, en el inciso "exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el art. 2.d) del presente real decreto " ni de la Disposición Adicional Tercera que modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, e introduce una Disposición Adicional Vigésima relativa a la normativa aplicable a miembros de la familia de ciudadano español que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo el apartado 1.d) in fine el inciso "siempre que en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, fueran titulares de una tarjeta de familiar de residente comunitario en vigor o susceptible de ser renovada, obtenida al amparo del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo" y el apartado 2 "La reagrupación familiar de ascendientes directos de ciudadano español, o de su cónyuge, se regirá por lo previsto en la sección 2ª del capítulo I del título IV del presente reglamento". No hacemos expresa condena en costas.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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AAN 89/2018, 28 de Mayo de 2018
...reglamentaria impugnada." >> ( A. TS 27-11-2006, Rec. 53/2006 reiterado en A. TS de 23-3-2015 rec 952/2014 ). En igual sentido el A. TS 23-10-2008, rec 114/2007, viene a recordar "Es doctrina reiterada de esta Sala que la suspensión de la ejecución de una disposición de carácter general sup......