ATS, 28 de Octubre de 2008

JurisdicciónEspaña
PonenteXAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Fecha28 Octubre 2008

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil ocho.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Matías presentó el día 9 de junio de 2006 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 5 de abril de 2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 43/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 53/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona.

  2. - Mediante providencia de 12 de junio de 2006, se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a sus procuradores.

  3. - La Procuradora Dª Angustias del Barrio León en nombre y representación de D. Matías presentó escrito ante esta Sala el día 21 de junio de 2006, personándose en concepto de recurrente. La Procuradora Dª Mariana Eva de Guinea Ruenes en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la Finca sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 presentó escrito ante esta Sala el día 13 de julio de 2006, personándose en calidad de parte recurrido.

  4. - Por Providencia de fecha 8 de septiembre de 2008, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.

  5. - Mediante escrito presentado el día 17 de septiembre de 2008, la parte recurrida ha mostrado su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto. La parte recurrente en su escrito de 19 de septiembre de 2008 interesó su admisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - En el supuesto que se examina se ha tenido por interpuesto recurso de casación contra una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, en la segunda instancia de un juicio ordinario en ejercicio de acciones derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal, procedimiento que, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente, se tramitó por razón de la materia, lo que, según constante doctrina de esta Sala, determina que su acceso al recurso de casación se halle circunscrito al ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, del "interés casacional", habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del citado art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar en fase de preparación la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación.

    La parte recurrente preparó el recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, siendo dicha vía la adecuada para acceder a la casación. En el escrito de preparación cita como precepto infringido el art. 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal . Sostiene que, en contra de lo decidido por la Sentencia, en el concepto de servidumbre del art. 9.1 c) LPH no está incluido la ocupación definitiva de metros cúbicos de local. Funda el interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias, transcribiendo y citando las Sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén -Sección 2ª- de 20 de mayo de 2003, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 11 de noviembre de 2004, de la Audiencia Provincial de Sevilla de 21 de diciembre de 2000, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 24 de noviembre de 1998 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2000, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 23 de mayo de 2002, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 19 de febrero de 2001 con un criterio favorable a su posición. También funda el interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala pero cita ninguna Sentencia que ampare el pretendido interés casacional.

  2. - No obstante haber utilizado la vía adecuada de acceso a la casación, el recurso, en cuanto a la pretendida existencia de jurisprudencia contradictora de Audiencias, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma en la Reunión de Pleno para unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) de 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de la doctrina que se alega, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 pues, si bien se transcriben diferentes Sentencias todas mantienen un criterio similar, sin que se llegue a acreditar la contradicción entre dos Sentencias de una misma Sección o Tribunal que mantengan un criterio contrario a otras dos de distinto Tribunal. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

    En igual sentido el recurrente incurre en la misma causa de inadmisión respecto a la invocada oposición a la jurisprudencia de esta Sala, siendo doctrina reiterada que cuando el presupuesto del interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, presupuesto no cumplido por la parte recurrente

  3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno

  4. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

    LA SALA ACUERDA 1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Matías contra la Sentencia dictada con fecha 5 de abril de 2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), en el rollo de apelación nº 43/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 53/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

    1. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

    2. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

    3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

    Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.

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