STSJ Cantabria 801/2008, 2 de Octubre de 2008
| Ponente | ELENA PEREZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJCANT:2008:1170 |
| Número de Recurso | 749/2008 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 801/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL
SANTANDER
SENTENCIA: 00801/2008
Recurso núm. 749/08
Secretaria Sra. Colvée Benlloch
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por
los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En Santander a dos de octubre de dos mil ocho.
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
Que según consta en autos se presentó demanda por D. Carlos Daniel sobre seguridad social, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de junio de 2.008, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Que como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El demandante, D. Carlos Daniel, nacido el día 28 de octubre de 1947, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestó sus servicios para TREFILERIAS QUIJANO S.A. desde el uno de mayo de 1988 hasta que fue despedido el 17 de junio de 2004, conforme se había acordado con la empresa; a continuación permaneció en situación de desempleo desde el 29 de junio de 2004 hasta el 28 de junio de 2006 y en dicha fecha se le reconoció una prestación de desempleo para mayores de 52 años, suscribiendo un convenio especial desde el 29 de julio de 2006 hasta el 28 de septiembre de 2007.
El actor posteriormente fue contratado por la empresa B.S. TREFILADOS QUIJANO S.A., - empresa perteneciente al mismo grupo-, con un contrato a tiempo parcial al 15%, desde el 29 de octubre de 2007.
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- TREFILERIAS QUIJANO S.A., y los trabajadores llegaron a un acuerdo con lo empleados por el que cuando les faltaba un mes para cumplir los 60 años les contrataba B. S. TREFILADOS QUIJANO S.A. Dicho acuerdo se encuentra dentro de los adoptados en el expediente de regulación de empleo n° 33/2004, -folio 121 y ss. de las actuaciones-, que fue homologado por la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Cantabria en fecha 17 de junio de 2004, -folios 118 y 120 de las actuaciones-.
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- El trabajador sustituto propuesto por Don. Victor Manuel, con D. N. I. N° NUM000 ha estado vinculado con la empresa con un contrato de duración determinada eventual desde 12-04-2004 a 31-05-2005 y posteriormente con un contrato de obra desde 24-10-2005 a 2810-2007, día anterior a la suscripción del contrato de relevo a tiempo completo.
Solicitada por el trabajador la jubilación parcial con un porcentaje del 85% el INSS dictó resolución de fecha 9 de noviembre de 2007 denegando la solicitud. Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 30 de noviembre de 2007.
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- La base reguladora correspondiente a la prestación interesada asciende a 2.110'39 euros mensuales, con porcentaje del 85% y efectos económicos desde 29 de octubre de 2007.
Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
ÚNICO.- En el presente supuesto, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurren la sentencia de instancia que estimó la reclamación del actor declarando su derecho a percibir la prestación de jubilación parcial con un porcentaje del 85%. En el recurso se articula un único motivo de suplicación en el que, con adecuado amparo procesal en el art. 191 c) LPL, denuncian la infracción del artículo 166 LGSS y de los artículos 9 y 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, sosteniendo que en el presente supuesto concurre un claro fraude de ley ya que la contratación del actor, tras el despido, se produjo un mes antes de la solicitud de jubilación parcial, sin que además se haya producido un mecanismo de sustitución entre relevista y relevado, ni contratación simultánea.
Una cuestión idéntica a la planteada, ha sido resuelta por esta misma Sala de lo Social en la sentencia dictada el 9.4.2008 (Recurso nº 2204/08 ), en la que además se recogen pronunciamientos de otras resoluciones dictadas con anterioridad a la misma en las que, se resuelven supuestos semejantes al presente, en el mismo sentido (sentencia de 5.7.2007, recurso nº 531/07, o sentencia de 28.3.2007, recurso nº 163/08 ) por lo que procede reproducir aquí los argumentos de aquella sentencia, al resultar plenamente aplicables al supuesto que ahora se enjuicia :
"SEGUNDO.- El acceso a esta prestación se hace de conformidad con las condiciones previstas en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se regula la posibilidad de acceder a una contratación a tiempo parcial de todo trabajador que sin reunir la edad de jubilación si que acredita el resto de condiciones generales para acceder a la prestación de jubilación. En este supuesto el trabajador puede compatibilizar su contratación con la percepción parcial de la pensión de jubilación que se le otorga.
Por su parte, el art. 166.2 de la LGSS (en su redacción anterior a la Ley 40/2007, de 4 de diciembre ) señala que los trabajadores que reúnen las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, pueden acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del art. 12 ET . Se vuelve a reiterar la compatibilidad entre la percepción salarial y el disfrute de la pensión, y conforme al número 4 de dicho art. 166 "el régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca". El art. 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre declara en su letra b) que "para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo...
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ATS, 28 de Abril de 2009
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 2 de octubre de 2008, en el recurso de suplicación número 749/2008, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juz......