STSJ Andalucía , 26 de Mayo de 2009
| Ponente | ENRIQUE GABALDON CODESIDO |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:11387 |
| Número de Recurso | 594/2008 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Dª María López Luna, Secretaria de la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía CERTIFICO: que en el recurso de que se hará expresión, se ha dictado por la Sala lo siguiente:
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO N° 594/08
Ilmos. Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, Presidente
D. Guillermo del Pino Romero
D. Enrique Gabaldón Codesido
SENTENCIA
En Sevilla, a 26 de mayo de 2009
Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora Telefónica Móviles S.A.U. y demandada Ayuntamiento de Cádiz, turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. D. Enrique Gabaldón Codesido, se ha dictado ésta de acuerdo con los siguientes
Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.
La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.
Los autos tuvieron la tramitación que consta en los mismos.
Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.
Se recurre Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cádiz, de 6 de junio de 2008, de aprobación definitiva de la Ordenanza n°34 del Ayuntamiento de Cádiz, Reguladora de la Tasa por la Utilización Privativa o el Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local a favor de las Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil. Publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz de 16 de junio de 2008.
El recurso se desestima según los razonamientos que siguen, precedidos cada uno de ellos por la síntesis de la alegación que se resuelve.
Falta de realización del hecho imponible del art. 20.1.a) LHL la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local". Telefónica Móviles España no utiliza el dominio público local sino, exclusivamente, el dominio público radioeléctrico.
Sin necesidad de recurrir a informes periciales, es fácilmente deducible, como se justifica en la ordenanza (informe técnico económico), que el tráfico de llamadas entre teléfonos móviles y entre éstos y fijos no se desarrolla sólo en el espacio radioeléctrico, sino que requiere de las redes y antenas fijas situadas en el suelo, subsuelo y vuelo del término municipal. Es más, el propio informe pericial que aportó la demandante así lo reconoce para cierto tipo de llamadas.
Vulneración de la reserva de Ley contenida en los arts 31.3 y 133 CE y arts 8 y 36 Ley 58/2003 LGT: nulidad de pleno derecho de los artículos 2.2, 3 y 5 de la Ordenanza fiscal impugnada, en cuanto establecen el sujeto pasivo, base imponible y cuota tributaria, sin respetar el principio de reserva legal.
Como se expondrá a continuación, la posibilidad del establecimiento de la tasa por el municipio y la fijación de sus elementos esenciales, como en otras tasas de las entidades locales, está previsto en norma con rango de Ley, la Ley de Haciendas Locales. En concreto el art. 24.1 a) establece los criterios para establecer la cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil.
Los servicios de telefonía móvil están exentos de la tasa especial por el aprovechamiento especial del dominio público municipal del art. 24.1.c) LHL : imposibilidad de aplicar la tasa general del art.
24.1. a) LHL .
El art. 24.1 LHL, dedicado a la cuota tributaria de las tasas locales, prevé que "el importe de las tasa previstas por la utilización privativa o el ¡aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas: (...)". Siguen a continuación tres reglas o métodos de determinación, disponiendo en la tercera (letra c)) "No se incluirán en éste régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil". Esta redacción, y su contexto; el artículo dedicado al cálculo de la cuota de las lasas, sólo pueden interpretarse como que la exclusión se refiere a la regla de fijación de la cuota, no que se trate de la exención de pago de la tasa en éste tipo de servicios. No existe razón para que un determinado servicio, el de telefonía móvil, quede exento, cuando la conexión de las llamadas de móvil a fijo o entre móviles emplee las redes y antenas existentes en el municipio.
Éste sentido se desprende también de la sentencia del Tribunal supremo de 16 de julio de 2007, en interés de Ley, que, en el fallo, declara sobre éste artículo: "la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de Marzo, en relación con las empresas explotadoras de servicios de suministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil". Se aprecia claramente que, al referirse a la exclusión de las empresas de telefonía móvil, lo hace respecto del método de cuantificación de la tasa.
Fraude de Ley. Exclusión de la telefonía móvil del régimen de Cuantificación del art. 24 LHL.
Está resuelta con el motivo anterior, como la tasa es posible según, entre otros, los arts 20 y art. 24 LHL, el Ayuntamiento al establecerla no realiza fraude alguno.
Impugnación del método de cuantificación: vulneración de los arts 24.1 a) y 25 LHL
La fijación de una tasa que grava el aprovechamiento especial del dominio público local por unos sujetos muy específicos y determinados en su número (los titulares de licencias de telefonía móvil), plantea el problema de fijar "el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fueran de dominio público (...)" (art. 24.1 a ) LHL). El Tribunal Supremo, entiende (sentencia de 21-3-2007 )
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