AAP Pontevedra 72/2009, 29 de Abril de 2009
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:177A |
| Número de Recurso | 190/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 72/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00072/2009
PONTEVEDRA
001
5070A
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36038 37 1 2009 0000359
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2009
Proc. Origen: CONCURSO ABREVIADO 0000512 /2008
Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
De: Fausto
Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ
Contra:
Procurador:
Ilmos Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
AUTO NÚM.72
En PONTEVEDRA, a veintinueve de abril de dos mil nueve
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 26 enero 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
"Dispongo NO HABER LUGAR a la solicitud de concurso voluntario presentada por el Procurador Sr. Sanjuán en la representación acreditada de D. D. Fausto ".
Notificada dicha resolución a las partes, por Fausto se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día veintinueve de abril para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.
El Juzgado de lo Mercantil dicta auto en fecha 26 de enero de 2009 por el que inadmite a trámite la solicitud de declaración de concurso voluntario formulado por D. Fausto al considerar que ni se da la situación objetiva de insolvencia exigida en la Ley Concursal, ni se puede cumplir la finalidad del proceso concursal cuando los dos únicos acreedores son acreedores hipotecarios, con privilegio especial, con un derecho de ejecución separada cuya suspensión no cabe en el presente caso, pudiendo actuar ambos, como ya han hecho, al margen del proceso concursal instando los correspondientes procesos de ejecución hipotecaria.
Contra dicha resolución se alza el solicitante interesando la revocación del auto y ser declarado en situación legal de concurso al entender que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley Concursal, estando justificado el endeudamiento del solicitante y su estado de insolvencia, en términos de imposibilidad de cumplimiento regular de sus obligaciones.
En primer lugar señalar que la ambigüedad, calculada o no, en que se mueve la parte solicitante y recurrente, no puede beneficiarle. Además de los acertados argumentos del Juez de lo mercantil que la Sala comparte, queda en la duda e incertidumbre el mismo requisito subjetivo sobre la persona del deudor, y su relación con los presupuestos o requisitos objetivos.
La solicitud de concurso se realiza, inicialmente, de forma conjunta por el apelante y su madre, Doña Socorro, siendo además el fundamento de la solicitud que ha fallecido el cabeza de familiar, padre y esposo de los anteriores respectivamente, no estando distribuido aún el patrimonio de la herencia, para evitar su malversación, refiriéndose además el apelante en su recurso a la herencia yacente.
Cuestionada por el Juzgado la posibilidad de declaración conjunta del concurso de ambas personas físicas, que previamente, ante la ambigüedad, se concretaron como los dos deudores cuyo concurso se insta, se solucionó solicitando el apelante ser declarado sólo él en concurso, sin perjuicio de presentar otra solicitud independiente su madre, dejando anunciada una posible acumulación en el futuro. Pero curiosamente esa reducción de dos deudores a uno, no conlleva modificación alguna respecto de la masa activa o de la masa pasiva. Lo cual extraña sobremanera cuando además en la solicitud consta que el causante tiene otros cinco hijos más, también designados herederos en testamento.
La conclusión a que nos lleva lo anterior es a poder afirmar que no está acreditado en modo alguno que el solicitante, y ahora apelante, tenga la consideración de deudor de los créditos hipotecarios sobre los que pretende su declaración de concurso. Como hemos indicado, cita el apelante en su recurso a la herencia yacente, de la que se dice representante. Figura propia de sistemas en que, como el español, la herencia se adquiere mediante aceptación, de forma que se denomina herencia yacente a la situación en que se encuentra la herencia entre la muerte del causante (apertura de la sucesión) y la aceptación por el heredero (que produce su adquisición). Entre tanto, el patrimonio activo y pasivo que forma el contenido de la herencia se encuentra sin titular, y es considerado como un patrimonio independiente (art. 1026 CC ), reconocido a efectos de capacidad para ser parte (art. 6.1.4º LEC ), y más concretamente para ser declarado en concurso, como establece el art. 1.2 LC .
Por lo tanto, si el mismo apelante habla de herencia yacente, ésta y no él, será la deudora que pudiera ser declarada en concurso. Es más, si todos los herederos, cuya aceptación no consta, la aceptaran a beneficio de inventario, podría continuar el concurso de la herencia, o ser declarado el concurso de la misma ya que no se produce confusión de patrimonios del aceptante y caudal hereditario. O, en todo caso, podría concursar un patrimonio separado del heredero, pero que no justificaría por sí mismo una declaración del concurso ya que sólo respondería de las deudas del causante con el caudal...
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